原告闫玉豹与被告湘潭水利电力开发有限公司（以下简称湘潭公司）、第三人中国移动通信集团广西有限公司百色分公司（以下简称移动百色分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月21日作出（2016）桂1027民初760号民事判决驳回原告诉讼请求，原告不服提起上诉，百色市中级人民法院于2017年11月7日作出（2017）桂10民终1601号民事判决驳回上诉，维持原判。后原告向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，自治区高院于2019年11月6日作出（2019）桂民再528号民事裁定，撤销一审二审民事判决，发回本院重审。本院重新立案后，依法追加谈佩举作为本案第三人参加诉讼，并依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告闫玉豹及其诉讼代理人黄英伟、被告湘潭公司诉讼代理人韦善鹏、第三人移动百色分公司诉讼代理人卢海平、余懿到庭参加诉讼；追加的第三人谈佩举经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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原告在重审中诉讼请求：1.被告湘潭公司立即支付尚欠工程款297595.54元；2.第三人移动百色分公司在欠款297595.54元范围内向原告付款；3.被告承担本案诉讼费。事实和理由：2013年2月18日被告的南宁分公司（以下简称湘潭南宁分公司）与第三人签订《中国移动广西公司2012年ＧＳＭ及ＴＤ基站前期市电引入施工集采项目百色业务区百色标包标段2（凌云1＋乐业1）框架协议》（以下简称《框架协议》），合同价款252万元。项目的投标人、实际中标人、承包人都是谈佩举，谈佩举是以湘潭南宁分公司名义中标，而其毫无资质，其与湘潭南宁分公司的关系实际上是违法挂靠关系，所签订合同应为无效合同。谈佩举中标之后并没能力进行投资建设，便拿中标通知书找原告投资，原告决定入股投资，约定原告只投资分红但不参与施工管理。2013年7月发现工程尚未实际施工，原告决定自行投资组织施工，同年9月26日原告与湘潭南宁分公司达成合意，由原告代替谈佩举履行《框架协议》，湘潭南宁分公司向第三人出具工作联系函，委托原告为所谓的“项目经理代理人”，实际上是把工程转包给原告，双方以签订《安全协议》代替转包协议。原告接手工程后即组织人员、购买材料进场施工，并最终完成凌云县境内四个基站市电引入工程，后邀请具备资质的广西电力工程建设公司对四个工程进行验收，2014年5月5日工程验收全部合格，并确认四个工程造价为297595.54元。因湘潭南宁分公司不认可原告为实际施工人，其与第三人进行强行结算后并不支付工程款给原告，故诉至法院。原告与谈佩举先是合伙关系，但谈佩举逃匿后，工程实际转给原告，由原告垫资完成，故原告才是实际施工人。虽《框架协议》是违法挂靠签订的无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原告请求支付工程款应当得到支持。第三人移动百色分公司是发包人，依法应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而拖欠款项是要用来支付农民工工资，涉及农民工权益保护问题，更需要突破合同相对性原则，故第三人应直接向原告支付工程款297595.54元。综上，请法院支持原告的诉请。 被告湘潭公司辩称，1.本次原告诉称的事实比原来一审的事实有很大不同，根据法律规定，原来诉称的事实应该视为原告的自认；2.本案的基本事实是湘潭南宁分公司通过竞标取得包括本案四个基站在内的数十个基站工程的施工权，合同总价252万元，涉案四个基站在2013年9月18日之前已完工，即2013年9月26日原告接管时，谈佩举已经完成该工程项目的施工，而不是原告完成涉案四个基站的建设或管理，故应驳回原告诉请。 第三人移动百色分公司述称，1.其通过公开招标依法确定湘潭南宁分公司为涉案工程的中标方，并签订框架协议，工程完工后，其已按合同约定支付50%的工程款即148797.77元，其从未收到原告任何暂停付款通知函；2.剩余款项，因湘潭南宁分公司未按合同约定向其提交验收报告、审计结算书、发票等资料，因此结付条件未成就以致无法向其支付剩余工程款；3.其并未将涉案工程发包给原告施工，其与原告无合同法律关系，因此原告主张将工程款直接向其支付的诉请无事实和法律依据。 第三人谈佩举未提出答辩意见，亦未提交任何证据。 原告重审中提供证据：1.框架协议，证实谈佩举代表被告签订合同，但谈佩举并非被告及其分公司员工，是挂靠关系；2.安全协议，证实名为“安全协议”实为“转包协议”，因约定“施工作业”责任，还约定甲方是发包方、乙方是承包方，乙方要提供施工方案等；3.工作联系函，证实2013年9月26日工程正式转包给原告;原告与被告南宁分公司是转包关系并非委托关系；4.工程结算合同，证实工程总价款是297595.54元，该款项需由被告承担，并由第三人直接支付给原告；5.会议纪要，证实2015年11月10日原告代表施工方出席会议，证明原告是实际施工人；6.工程竣工验收报告（东合铁矿）、7.工程竣工验收报告（伶站百贯）、8.工程竣工验收报告（力洪汪田），证实工程验收合格；9.暂停付款通知函，证实第三人接到暂停付款通知函后仍恶意付给被告148797.77元；10.中标通知书，证实虽该通知上投标联系人为谈佩举，但谈佩举并非被告及其南宁分公司的员工，说明谈佩举只是利用被告的资质中标，被告并非实际施工人；11.凌云招待费用清单，证实该费用包括过路费、中餐费、加油费等，说明对四基站施工投入全由原告垫付，谈佩举无钱投入；12.收条，证实是原告负责组织施工及支付民工工资；13.银行转账回单，证实原告支付给黎某民工费；14.结算单，证实原告与黎某结算的事实；15.购买材料清单，证实原告为四基站购买材料事实，原告是四基站投资人；16.施工人员名单，证实现场劳务工人共8人，是在黎某带领下负责现场施工，为原告的施工队，由原告负责发放工资；17.高压供电合同（1）、18.高压供电合同（2），证实高压供电是在工程完工后才开始供应；19.证人黎某证言，其是原凌云县水利电业有限公司职工，负责涉案四基站市电引入安装，是其与原告对接并组织16个民工进场施工，是原告支付民工工资，谈佩举是与原告一起的，曾找其写收到2万多元的收条，是按谈佩举的意思写的，他们也给其写了欠款4万多元的欠条，但该收条、欠条内容不属实。 被告重审中提供证据：1.泗城供电所出具的证明，证实涉案四基站于2013年9月18日前全部接火，说明在原告接管涉案工程时，四基站已接火通电，按常规流程需施工完成才能接火通电，故原告接管时涉案工程已完工；2.客户用电报装申请表，证实涉案四基站报装时间于2013年9月16日前及原告非涉案基站的实际施工人；3.（2015）青民二初字第1010号案庭审笔录，证实原告承认从2013年9月起才接管涉案项目。 第三人移动百色分公司重审中提供证据：1.移集团广西百色合同［2015］0789号工程结算合同、2.［2015］0792号工程结算合同，证实第三人将涉案四基站工程发包给被告南宁分公司施工建设；3.工程款支付申请、4.工程完工报告、5.工程进度（完工）报告，证实［2015］0789号合同基站的工程已经由被告南宁分公司完成施工；6.工程款支付申请、7.工程完工报告、8.工程进度（完工）报告，证实［2015］0792号合同基站的工程已经由被告南宁分公司完成施工；9.工程款发票（00342273、00342274）、10.清单式业务回单（付款），证实第三人已根据上述结算合同与被告南宁分公司进行工程结算，2018年5月16日已按结算合同约定向被告南宁分公司支付50%工程款共计148797.77元。 经庭审质证，被告对原告证据的质证意见为：证据1无异议；证据2无异议，说明原告非涉案工程实际施工人；证据3真实性无异议，证明内容有异议，更换联系人而已；证据4真实性无异议，但其附件1设备材料单价表证实每个基站材料约是1.9万多元，则四基站大概7万多元，说明原告称其购买设备材料30多万元与事实不符；证据5真实性无异议，但证明内容有异议，原告只是作为联系人的身份参加会议；证据6、7、8真实性有异议，原告非涉案工程的施工方或者实际施工人，无权参与本案工程验收；证据9因其未收到无法确认真实性，但第三人支付工程款给被告南宁分公司是有合同和法律依据的；证据10真实性无异议，证明目的有异议；证据11三性有异议，不予认可；证据12、13，因没参与，不清楚其真实性，但其认为原告与黎某还有其他经济关系；证据14三性不认可；证据15不属新证据，一审二审均未提交，因无法核实其真实性不认可，这材料单合计249070元，与原审原告所述30万元不相符，与证据4附件1金额也不相符，因此证实原告不是本案涉案工程的实际施工人；证据16没参与，也不清楚；证据17、18不属新证据，真实性不认可；对证据19证人黎某证言有异议，随意性太大不可信。 第三人移动百色分公司对原告证据的质证意见为：证据1真实性、合法性无异议，关联性有异议，说明其依法将工程发包给被告的分公司并非发包给原告，其与原告不存在任何法律关系；证据2真实性无异议，合法性、关联性有异议，与其无关；证据3关联性有异议，其证实原告是被告分公司安排的代理人，代表被告处理与涉案工程相关事宜；证据4与证据1一致，但其仅与被告签两个结算合同并非原告所称四个结算合同；证据5关联性有异议，其作为发包方组织各方调解，是为协调承包方解决纠纷，避免农民工直接到其办公场所主张权利，但并不代表认可原告就是本案实际施工人，且该会议纪要并未明确本次会议是就涉案工程组织的；证据6、7、8关联性有异议，但其证实涉案基站是由广西电力工程建设公司施工完工，并未体现原告参与施工；证据9三性不予认可，原告未提供其邮件签收记录，不能证明其已收到，其严格按结算合同约定向被告付款，并非恶意支付；证据10与证据1意见一致；证据11-16意见是三性不予认可，对证明情况其未参与，并不清楚，与其无关，由法院核实认定；证据17-18，关联性有异议，不能证明原告是涉案工程实际施工人；对19证人黎某证言，不清楚真实与否，由法院核实认定。 原告对被告证据的质证意见为：对证据1真实性和关联性有异议，与供电所有关系就能随便出具，接火时间不代表施工和完工时间；证据2、3关联性有异议，无法证明四基站施工及完工时间，另外经办人都是黎某，不能证实四基站是被告完成，但证人说原告才是实际施工人，因此涉案工程是原告实施。 第三人移动百色分公司对被告证据的质证意见为：对证据1、2，其未看到原件，由法庭认定；证据3合法性和真实性无异议，但关联性有异议，其涉及的是标段1，并非本案标段2。 原告对第三人移动百色分公司证据的质证意见为：对证据1、2真实性无异议，证明目的要明确，被告南宁分公司只是一个有资质单位；证据3-8关联性有异议，不能证实基站是由被告完成施工，其只是名义上的施工单位；证据9-10，不能证明第三人已经完成付款的责任，而其是恶意付款，应无效。 被告对第三人移动百色分公司证据的质证意见为：对证据1、2三性无异议；证据3-8真实性无异议，其施工的时间未认真核实，因为完工和通电时间要以供电部门接火证明为准；证据9-10三性无异议，但这款未付材料款。 本院综合全案的证据认定本案事实如下：2012年11月7日，谈佩举挂靠被告的南宁分公司中标第三人移动百色分公司招投标的中国移动广西公司2012年ＧＭＳ及ＴＤ基站前期市电引入施工集采项目百色业务区标段2。2013年2月18日，第三人移动百色分公司（甲方）与被告的南宁分公司（乙方）签订《中国移动广西公司2012年ＧＭＳ及ＴＤ基站前期市电引入施工集采项目百色业务区百色标包标段2（凌云1＋乐业1）框架协议》，本框架协议系王平代表甲方与谈佩举代表乙方签订，协议包含有工程范围、价格、合同款支付、施工方式、管理要求、违约责任、仲裁条款等内容，其中约定：工程内容为中国移动广西公司2012年ＧＭＳ及ＴＤ基站前期市电引入施工集采项目百色业务区百色标包标段2（凌云1＋乐业1）的基站市电引入施工；期限：有效期从合同签订之日起一年或新的采购结果下发为止；合同价为252万元；工程款结算以经双方确认的审计结算书的工程量为最终结算依据；工程涉及的报装费、接火费、二次搬运费、青苗补偿费等项目进行包干，包干情况按照乙方所报价格执行，不存在任何形式的签证；根据签订的框架协议和施工单位签订施工合同；具体施工合同价计算：施工合同价＝施工单位上报预算＋包干费用；施工合同款分三期支付；施工按甲方提供的基站所在地，由乙方与基站当地供电部门协商，进行实地勘察设计后确定合理的施工方案，乙方的设计预算书必须包含详细的施工方案、施工图纸、所用材料及预算费用表，报甲方同意并下达开工令后方可施工，如基站需独立开户用电，由乙方负责申报供电部门办理相关手续；工期要求：甲方根据工程建设计划确定工程工期，并向乙方出具工程开工令，乙方在接到开工令后应在25个工作日内（含接火通电）完成工程施工任务；工程竣工后，由甲、乙双方和供电部门共同按国家现行的有关规范和我公司相关规定进行验收，并由乙方负责将该工程的有关资料移交相关供电部门办理相关的供电手续和用电证明，审核通过后送电；乙方在工程竣工并验收合格后一个月内将一套完整的工程竣工资料提交甲方存档，竣工资料必须包含但不限于工程的完整施工过程及方式说明、所用材料、竣工图纸及费用结算表格等条款。涉案的东合铁矿、力洪汪田、凌云职校基站分别于2013年4月15日、5月22日、9月16日申请报装用电，2013年6月3日、7月4日供电方凌云县水利电业有限公司与用电方中国移动通信集团广西有限公司凌云分公司分别签订玉洪汪田、东和铁矿基站《高压供电合同》，力洪汪田、东合铁矿、凌云职校基站分别于2013年6月3日、7月4日、9月18日接火通电，而伶站百贯基站于2010年12月16日接火。2013年9月26日，被告南宁分公司（甲方）与原告闫玉豹（乙方）签订《安全协议》，约定：乙方在甲方运行维护范围内进行的中国移动广西公司2012年ＧＭＳ及ＴＤ基站前期市电引入施工集采项目百色业务区百色标包标段2（凌云1＋乐业1）项目的施工作业达成安全协议，甲方作为发包方，负责监督、检查乙方的安全生产工作；乙方作为承包方，负责承担范围内安全生产管理和监督工作；施工前，乙方应向甲方提交已经本单位批准的施工方案，经甲方对施工方案中与运行设备有关的内容进行审定同意后，乙方严格按经甲方审定的施工方案进行施工等条款。同日，被告南宁分公司制作《工作联系函》给第三人移动百色分公司，注明因业务需要更换委托人，将项目原委托人谈佩举更换为闫玉豹，委托闫玉豹为项目经理代理人，负责洽谈和处理工程事务的相关事宜。2014年5月5日，原告为验收涉案工程，以联系不上合同施工单位被告南宁分公司为名，挂靠广西电力工程建设公司作为施工单位，会同中国移动凌云分公司和监理单位江西省通信产业服务有限公司组织验收，原告提供的《工程竣工验收报告》、《交工验收证书》、《初步验收申请表》、《工程完工报告》及《工程量审核确认表》等验收材料中的“施工单位”盖章均为“广西电力工程建设公司”。2015年7月10日被告南宁分公司为结算工程款，制作《工程完工报告》和《工程进度（完工）报告》，载明：凌云职校基站于2013年9月10日开始施工，于同月20日完工；力洪汪田、伶站百贯、东和铁矿三个基站于2014年6月10日开始施工，于同年7月5日完工；并有施工单位湘潭水利电力开发有限公司南宁分公司、建设单位中国移动通信集团广西有限公司百色分公司、监理单位江西省通信产业服务有限公司分别加盖公章予以确认。2015年8月间，第三人移动百色分公司与被告的南宁分公司分别作甲方和乙方，依据上述2012年《框架协议》签订《中国移动广西公司百色凌云县泗城镇职业技术学校ＴＤ基站市电引入工程结算合同》及《中国移动广西公司百色凌云力洪汪田等3个市电引入工程结算合同》，两份《结算合同》确定涉案的凌云职校、力洪汪田、伶站百贯、东和铁矿四个基站的合同工程预算造价共计为297595.54元，并约定：工程期限为25工作日，自本合同生效之日起算；工期要求甲方根据工程建设计划确定工程工期，并向乙方出具工程开工令，乙方在接到开工令后应在25个工作日内完成工程施工任务；工程款结算以经双方确认的审计结算书的工程量为最终结算依据；工程涉及的报装费、青苗赔补、接火、谈点、协调费、甲供材料移交前的防护看护费、站点收移交前的材料看管费、甲供材料卸车费、仓管费、二次搬运费、验收送电等所有站点开通费用等项目已进行包干，包干情况按照乙方所报价格执行，不存在任何形式的签证；工程款分三期支付，第一期在工程完工后，乙方向甲方提供项目完工报告或初验证书、等值合法正式有效的税务发票和付款通知书后，甲方付款至50%；第二期在终验合格经审计结算后，乙方向甲方提供验收报告或终验证书、审计结算书、等值合法正式有效的税务发票和付款通知书后，甲方付款至95%；第三期质保期届满后，双方确认工程无质量问题，乙方向甲方提供等值合法正式有效的税务发票和付款通知书后，甲方支付余下质量保证金5%；合同还约定有施工方式、材料供应、施工管理及质量要求、安全生产、检查和返工、竣工验收及保修、违约责任、争议解决等条款内容；本合同自双方授权或法定代表签字盖章后立即生效。2015年8月31日被告南宁分公司以施工单位的名义向第三人移动百色分公司申请支付50%工程款，并提供《工程完工报告》、《工程进度（完工）报告》，因原告起诉而暂停结付。原审经一审、二审结案后，第三人移动百色分公司于2018年5月16日向被告南宁分公司支付50%工程款即148797.77元。 另查明，原审被告之一即被告的南宁分公司经自身申请，于2019年10月21日获工商行政管理部门准予注销登记。本案原审中，被告向法庭提交证据有：1.谈佩举身份证复印件，证实谈佩举身份情况；2.2013年6月10日付款委托书，证实谈佩举是实际施工人，涉案工程所用材料是谈佩举于2013年6月10日前在平果汇能电力器材店采购，收货人是黎某；3.2012年-2013年湘潭水利电力开发有限公司凌云移动项目材料清单，证实谈佩举自2012年3月12日至2013年1月4日从平果汇能电力器材店采购材料用于涉案四基站，与证据2互相对应；4.2013年12月28日付款说明，证实谈佩举为施工涉案基站建设尚欠平果汇能电力器材店材料款148146.8元及黎某民工工资46346元，要求从工程款中直接拨付；5.2013年10月8日收条，证实黎某收到被告南宁分公司支付涉案基站民工工资21500元

一、被告湘潭水利电力开发有限公司应于本判决生效后十日内支付原告闫玉豹和第三人谈佩举工程款人民币297595.54元； 二、第三人中国移动通信集团广西有限公司百色分公司在未付工程款项范围内承担连带清偿责任； 三、驳回原告闫玉豹其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4376元，由被告湘潭水利电力开发有限公司负担。 如不服本判决。可以在判决书送达之日起十五日内。向本院递交诉上状。并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院

审判长杨秀丛 审判员黄成桦 人民陪审员覃尚英 二〇二〇年九月十日 书记员杨金玉

2020-12-31