上诉人河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘查院（以下简称地勘一院）因与被上诉人卫优民、被上诉人贺应涛、被上诉人南阳鑫源黄金有限公司（以下简称鑫源公司）、被上诉人河南省内乡银海矿业有限公司（以下简称银海公司）和被上诉人河南中基实业有限公司（以下简称中基公司）侵权纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院（2018）豫0328民初1870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结

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地勘一院上诉请求：1、依法撤销河南省洛宁县人民法院（2018）豫0328民初1870号民事判决，驳回被上诉人卫优民对上诉人的起诉或诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、银海公司是依法设立的企业法人，完全能够独立承担民事责任。银海公司于2007年12月20日与中基公司签订了《委托经营管理合同书》。合同约定银海公司委托中基公司管理内乡县板厂铜多金属矿及100吨选厂；中基公司应支付给银海公司前期工作费500万元，其中的300万元支付给银海公司；中基公司应支付管理费240万元。贺应涛代表中基公司履行与银海公司签订的《委托经营管理合同书》，接收铜矿和选厂，并开始经营。到2008年7月，因种种原因停止经营。2、《委托经营管理合同书》签订时，银海公司正在进行探改采中，管理部门保留权利六个月，对此，被上诉人贺应涛非常清楚，就是在此情况下中基公司才要求签订的合同。而且在《委托经营管理合同书》明确约定办理采矿证的事项。3、《委托经营管理合同书》是2007年12月20日签订的，《承包合同终止协议》是2007年12月21日签订的。上诉人不存在滥用股东权利行为。4、贺应涛和卫优民是合伙人，合伙人之间的经济往来与上诉人没有关系。一审法院认定“视为对该款的认可”无法律规定。卫优民起诉请求的是返还投资款，而一审法院把它变成了承包款。上诉人和银海公司从来就没有收到过340万元承包款。5、卫优民不是实际履行人。《委托经营管理合同书》第五条乙方的义务明确规定“乙方在合同期内，不得将矿山转租或卖于其它任何单位和个人。”因此，被上诉人卫优民都不可能成为合同当事人。二、《委托经营管理合同书》符合法律规定，不违背法律禁止性规定，应认定为有效合同。根据合同相对性原则，在卫优民和银海公司之间不产生权利义务关系，与上诉人之间更不产生任何的合同关系，当然的不存在权利义务关系。故，一审法院超出合同范围审理案件实属违法。中基公司只能以自己的公司或者新注册的公司进行生产经营。三、采矿权证没有办理的原因是由于中基公司一方的违约行为所致。《委托经营管理合同书》中约定，中基公司一方支付办理采矿证的一切费用。但中基公司除支付290万元的前期费用之外，未履行其他义务。银海公司有权拒绝为中基公司一方办理采矿权证。采矿权证没有办理的真实原因是中基公司一直没有依照合同约定支付办证费用和合同约定的其他费用。四、一审程序违法。1、一审法院确定的案由为合同纠纷。该合同纠纷约定为转让企业所在地人民法院管辖。一审法院没管辖权，程序违法。2、上诉人与卫优民之间没有法律上的权利义务关系，主体不适格。五、一审法院适用法律错误。本案是矿业权纠纷，应适用《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定。 卫优民辩称：一、银海公司是出租探矿权的，依法应当申请河南省国土资源庭批准，银海公司始终没有向河南省国土资源厅提交申请书，所以《委托经营管理合同》是未生效的无效合同。依据《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，国土资源主管部门不予批准矿业权转让申请致使矿业权转让合同被解除，受让人请求返还已付转让款及利息，人民法院应予支持。当事人一方对矿业权转让申请未获批准有过错的，应赔偿对方因此受到的损失。第五条规定：“未取得矿产资源勘查许可证、采矿许可证，签订合同将矿产资源交由他人勘查开采的，人民法院应依法认定合同无效。”《委托经营管理合同》违背法律禁止性规定为无效合同，银海公司应当承担返还、赔偿财产的责任。卫优民已经把银海公司曾经交付使用的矿山、选厂及机器、设备等财产，返还给银海公司。银海公司、中基公司依法应当共同履行返还财产、损害赔偿义务。二、《河南省国土资源厅划定矿区范围批复》豫国土划字【2006】091号批复，有效期延至2008年6月30日，仅指“划定的矿区范围”预留期至2008年6月30日止。该批复不具备《勘查许可证》、《采矿许可证》的法律效力。国务院《矿产资源勘查区块登记管理办法》第十条规定：“探矿权人应当在勘查许可证有效期届满的30日前，到登记管理机关办理延续登记。探矿权人逾期不办理延续登记手续的，勘查许可证自行废止。”内乡县国资局的《行政处罚决定书》证明银海公司《勘查许可证》过期失效，失去探矿权，没有取得采矿权的客观事实。三、银海公司没有收到登记机关作出准予登记决定是《采矿许可证》没有办理的真实原因。答辩人按照勘查院院长和银海公司董事长的交款方法和要求已经支付了相应的资金。四、中基公司的营业执照没有探矿或采矿经营范围。在签订《委托经营管理合同书》时勘查许可证已经失效，没有办理采矿许可证，不具备注册新公司的法定条件。在实际经营过程中，只能用银海公司名义从事生产经营活动。银海公司和中基公司对经营活动应承担连带责任。五、银海公司按照合同约定将矿山、选厂所有设备及固定资产交卫优民使用，卫优民投入资产进驻矿山经营半年时间,银海公司从未干预其的生产经营活动，表明银海公司已认可卫优民作为《委托经营管理合同》的实际履行人的地位。依据《合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，银海公司与卫优民之间依法成立合同关系，卫优民是本案适格的原告。《委托经营管理合同》形式上是银海公司与中基公司之间的合同，实质上是银海公司与贺应涛个人之间设立的合同。2007年12月20日，卫优民与贺应涛签订《协议》，贺应涛与卫优民之间是个人合伙关系，因此卫优民是《委托经营管理合同》的当事人之一。依据《最高人民法院关于适用﹤民事诉讼法﹥的解释》第60条的规定，卫优民是本案适格原告。由于银海公司被工商部门吊销了营业执照，没有清算，上诉人作为银海公司的股东，银海公司所涉及的债权债务应由上诉人承担。六、银海公司未在规定时间到工商管理机关参加年检，被吊销营业执照，导致矿区被省国资厅拍卖，机器设备、厂房车间均灭失。银海公司未及时年检给答辩人造成损害，银海公司和上诉人依法应当承担返还、赔偿财产的义务。上诉人与银海公司对答辩人的损失应付连带清偿责任。七、上诉人与银海公司及贺应涛明知银海公司失去探矿权，进行恶意磋商，并签订《委托经营管理合同书》。依据《侵权责任法》第六条、第三十四条的规定，银海公司及其股东和贺应涛应当对答辩人的损失承担连带民事责任。八、上诉人是专业的地矿勘查单位，应当清楚没有探矿权，指示银海公司与中基公司签订《委托经营管理合同书》，上诉人滥用股东权利，故意损害第三人利益，上诉人应对此承担连带赔偿责任。九、卫优民是《委托经营管理合同》实际的出资人，依据《合同法》第三十六条的规定，具有《委托经营管理合同》实际履行人地位。 被上诉人贺应涛、鑫源公司、银海公司、中基公司均未提交答辩意见。 卫优民向一审法院起诉请求：1.判令五被告共同返还原告的投资款691万元及按同期银行利率从2007年6月30日计算至2019年6月10日止的利息；2.五被告互负连带清偿责任。 一审法院认定事实：2007年12月20日，被告中基公司授权被告贺应涛与银海公司签订了《委托经营管理合同书》，合同约定：“1.中基公司经营管理银海公司所属板厂铜多金属矿山及附属100吨选矿厂，时间自2007年12月20日至2010年12月20日止（3年）。2.中基公司支付银海公司前期工作费500万元，管理费240万元（经营管理费用每年80万元，分两次付清）。3.银海公司负责办理采矿许可证，实际发生的办理采矿证费用由中基公司支付。4.中基公司在合同期内，不得将矿山转租或卖与其他任何单位和个人。5.合同以首批资金到银海公司账户之日起生效，银海公司按合同全额收到前期工作费用及管理费后，将矿山及选厂所有设备、固定资产交付中基公司使用。……6.上述各条款，除人力不可抗拒因素外，双方不得违背，如果违约给对方造成损失的应根据损失的金额应予补偿。”同日被告贺应涛又与原告卫优民签订协议，该协议约定：“贺应涛、卫优民共同承包经营内乡县板厂银海公司铜矿，由卫优民筹集承包金经营管理费用700万元，贺应涛负责协调外部关系。卫优民占60%股份、贺应涛占40%股份，按股份承担权利义务”。合同签订后，原告卫优民为履行合同即向被告银海公司的控股股东地勘一院账户汇款300万元（第一笔250万、第二笔40万元、第三笔10万元，其中第一、二笔合计290万元已另案处理）前期费用。卫优民在合同履行期间为了生产向该矿投资购买设备及辅料，并通过银行转账及付现金形式给付被告贺应涛340万元。后因银海公司的探矿权证在订立合同时已超过有效期，银海公司也未向有关行政部门办理采矿证及相关手续。2008年5月该矿被内乡县国土资源局责令整改，2008年6月该矿停产。2008年7月内乡县国土资源局作出内国土资罚字（2008）第128号行政处罚决定以无证开采铜矿为由向银海公司（被处罚人：贺应乐，该矿区负责人，系贺应涛哥哥）作出停止违法采矿活动，没收违法所得，罚款5万元。另查明，1.2005年11月25日河南省国土资源厅为银海公司办理了证号为4100000540732的探矿权证，有效期：2005年11月25日至2007年11月24日，该探矿证的勘查单位为河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘查院。该探矿证到期后银海公司未向有关行政部门申请延续及报批该矿探矿权转租的相关资料。2.银海公司是地勘一院投资与内乡黄金集团公司联合发起成立的，地勘一院占有60%股份。2003年内乡黄金集团有限公司改制为南阳鑫源黄金有限公司，后内乡黄金集团在银海公司所占的股权转让于南阳鑫源黄金有限公司，南阳鑫源黄金有限公司现处于正常状态。3.银海公司的营业执照于2008年11月24日因未按规定参加年检被内乡县工商行政管理局作出内工商罚字（2008）第265号行政处罚决定书吊销，其债权债务未经清算。 一审法院认为，河南省洛阳市中级人民法院（2015）洛民终字第499号民事判决书，已认定原告卫优民与被告贺应涛于2007年12月20日签订的合伙协议是基于银海公司和中基公司签订的《委托经营管理合同书》而产生的。该协议的实际内容是筹集资金经营管理被告地勘一院控股的被告银海公司内乡板厂铜矿及附属选厂，在合伙关系中，卫优民负责筹集合伙资金，贺应涛代表中基公司与卫优民共同承包经营管理银海公司的铜矿附属选厂，卫优民在筹集并支付了相应资金后，因该矿探矿权证在该协议订立时已过期，且未得到合法的延续，也未办理采矿手续，致使在合同订立半年后，该矿被相关部门责令立即停止采矿活动，并被罚款，致使卫优民与贺应涛订立合伙协议后无法履行合伙承包经营管理合同，造成协议不能按约履行，卫优民要求返还承包资金的诉讼请求符合法律规定。银海公司和中基公司订立的《委托经营管理合同书》，是在银海公司探矿权证失效，失去探矿权，没有取得采矿权条件下签订的，该公司明知中基公司在此条件下无法进行合法生产经营活动，而故意订立该合同，该行为属违背诚实信用原则的行为。中基公司违背法律法规规定，出借公司资质，在不具备合法生产经营活动的情况下随意授权贺应涛进行一系列经济行为与卫优民订立筹款协议，亦有一定过错。贺应涛作为实际运作人对探矿权是否到期应当清楚，但又极力促成交易，主观上存在过错。原告交给贺应涛资金340万元的目的是履行中基公司与银海公司的《委托经营管理合同书》中约定的前期工作费及管理费，银海公司按照合同约定将矿山及选厂所有设备、固定资产交其使用，原告投入资产进驻矿山经营生产半年时间，银海公司从未干预原告的生产经营活动，表明银海公司已认可原告卫优民作为《委托经营管理合同书》的实际履行人地位。银海公司没有按照合同约定履行办理采矿许可证，导致原告不能生产经营。银海矿业有限公司亦应承担《委托经营管理合同书》不能履行的返还财产责任。作为银海公司的控股股东，地勘一院明知银海公司探矿权证失效，失去探矿权，没有取得采矿权，事前先与中基公司达成合作开发意向后，指使银海矿业有限公司先与唐春义终止承包合同，而后与中基公司签订《委托经营管理合同书》，属滥用股东权利的行为，依据《中华人民共和国公司法》的有关规定，应依法承担由此造成损失的赔偿责任。因贺应涛作为中基公司的委托代理人实际接收原告给付的340万元拒不说明该款去向，但银海公司、中基公司、地勘一院对该承包管理费从未提出异议，视为对该款的认可。考虑到原告被告订立的合同期限为三年，原告已实际经营、管理6个月，扣除相应比例，剩余283.33万元。被告鑫源公司是被告银海公司的股东，但原告提供的证据不足以证明该公司存在滥用股东地位的过错行为，故其不应承担赔偿责任。其余四被告均有过错，应承担共同返还财产的责任。原告依据审计报告主张的其他费用和损失，因该审计报告的委托机关为洛宁县公安机关，审计报告中明确注明该审计报告仅供委托单位目的使用，用于其他目的无效，且该证据为复印件，被告不予认可，原告未提供其他证据证明，证据不足，故该部分诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十八条,《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告贺应涛、被告河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘查院、被告河南省内乡银海矿业有限责任公司、被告河南省中基实业有限公司限本判决生效后十日内共同返还原告卫优民283.33万元。二、被告贺应涛、被告河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘查院、被告河南省内乡银海矿业有限责任公司、被告河南省中基实业有限公司互负连带清偿责任。三、驳回原告卫优民的其他诉讼请求。案件受理费56000元，原告卫优民负担10000元，被告河南省内乡银海矿业有限责任公司负担20000元，被告河南省中基实业有限公司负担16000元，被告河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘查院负担10000元。 二审中，各方当事人没有提交新证据。 经庭审审理查明，发还重审后，卫优民撤回对河南省内乡县黄金集团公司的起诉，并明确本案是以侵权法律关系起诉。其他查明事实与一审查明的事实一致

一、撤销河南省洛宁县人民法院（2018）豫0328民初1870号民事判决第（三）项； 二、变更河南省洛宁县人民法院（2018）豫0328民初1870号民事判决第（一）项为：被告贺应涛、被告河南省内乡银海矿业有限责任公司、被告河南省中基实业有限公司限本判决生效后十日内共同返还原告卫优民283.33万元； 三、变更河南省洛宁县人民法院（2018）豫0328民初1870号民事判决第（二）项为：被告贺应涛、被告河南省内乡银海矿业有限责任公司、被告河南省中基实业有限公司互负连带清偿责任； 四、驳回卫优民的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费56000元，由卫优民负担10000元，贺应涛、河南省中基实业有限公司、河南省内乡银海矿业有限责任公司共同负担46000元；二审案件受理费29466元，由卫优民负担。 本判决为终审判决

审判长吴爱国 审判员邢玉玲 审判员索如意 二〇二〇年八月三十一日 书记员袁蓉

2020-12-30