上诉人临沂市东大建筑安装有限公司（以下简称东大公司）因与被上诉人刘庆泉、何学成、何学礼及原审被告临沂市河东区九曲街道独树头西北社区（以下简称独树头西北社区）劳务合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初6040号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人东大公司委托诉讼代理人刘晓峰、被上诉人刘庆泉委托诉讼代理人郁雅文、被上诉人何学成委托诉讼代理人何如泉、原审被告独树头西北社区法定代表人崔玉涛及其委托诉讼代理人刘玲玲到庭参加诉讼，被上诉人何学礼经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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东大公司上诉请求：1.依法撤销原审判决发回重审或依法改判驳回被上诉人的请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序错误。一审中何学成自2012年至今长期失踪无法联系其本人，其相关的诉讼法律文书，应诉材料均由何学礼签收且无法转达于何学成本人。一审在未能送达何学成本人的情况下开庭审理，违反法定程序，非法剥夺何学成的诉讼权力，程序明显不当。二、一审认定事实不清。一审认定“何学礼、何学成欠刘庆泉劳务费63712.5元，由其出具的结算单据予以证实，事实清楚，证据确凿，涉案工程17号楼、24号楼由上诉人承建将资质出借于何学成、何学礼使用，何学成、何学礼雇佣刘庆泉进行实际施工”，对事实认定错误。事实是：1、何学成是涉案工程16号、17号、24号、25号楼的实际施工管理人，而何学礼系何学成的哥哥，何学礼在何学成失踪之前并没有进入工地施工管理。在何学成失踪后进入工地，何学礼在进入工地后只是负责看铺，干活、搞个小维修，挣点劳务费，从未分包任何工程给任何人。何学礼与上诉人是何种关系其本人都不知道！（在2019年4月11日河东区人民法院九曲法庭马善芳法官给被上诉人何学礼做调查时被上诉人何学礼自认的，问：你与东大“上诉人”什么关系，何学礼：这个我不知道。）。何学成与被上诉人刘庆泉是否结算过也不知情，何学礼在工地干活期间也从未与任何人进行过结算、验收。何学礼在工地上只是负责看铺其它事情都不清楚（在一审庭审笔录第六页第一行记录：何学成走了以后我在工地上只是负责看铺，其他什么事我也不知道），被上诉人到底干没干涉案工程？干了工程量是多少？是否验收？谁验收的？怎么验收的？何学成有无与其结算过？如结算过又结算了多少？剩余多少？刘庆泉有无从一审被告独树头西北社区支取过劳务费？如支取、支取了多少？这在一审中均未查清（因在2019年4月11日因相同的案子，案号为：（2019）鲁1312民初297号案河东区人民法院法官马善芳在给何学礼做调查笔录时问：村委是否向何学成支付过工程款，是否向东大公司或帝成公司支付过工程款；何学礼称我不清楚，我到工地后最后我和刘庆泉干的时候，村委分两次共计给我们20000元，这是我们的劳务费）。刘庆泉在诉状中称工程价款共计63712.5元，且一直未结算过。但是在何学礼的调查笔录中明确记录了村委曾经分两次向何学礼、刘庆泉支付劳务费20000元，该两万元劳务费明显包括在刘庆泉的诉讼款63712.5元之中。2、另明确记载了何学礼与刘庆泉是合伙干的，即何学礼与刘庆泉有合伙利益关系，在案件中属于利益关系人。工程系2012年完工，何学礼又在2018年单方为刘庆泉出具证明且时隔6年多，没有其他任何证据证明。被上诉人在一审中提供的证据系16号、17号、24号、25号涉案工程，哪部分是上诉人的工程，哪部分是16号25号楼的？仅凭何学礼一个不识字在工地上看铺的闲杂人员且有利益关系人出具的证明一份，没有结算单、验收单、施工日志、工程量施工证明、与其他案外工程量混同，价款混同，无法认定且无任何其他证据证明的情况下，就认定被上诉人刘庆泉的诉求成立明显不当。3、上诉人与何学礼从未接触过，也从未向其出借过资质。从未有任何人委托何学礼管理施工。被上诉人刘庆泉在起诉状中诉称上诉人东大公司承建了独树头西北社区17号楼24号楼，该工程后经何学成、何学礼共同施工，2011年何学成、何学礼将上述两座楼的水电暖安装，维修及车库储藏室的垃圾清理施工工程包给刘庆泉施工，施工完成后由何学礼进行了验收结算，未提供其他任何证据证明，仅凭何学礼2018年11月19日出具的一份证明。4、2018年12月2日案外人吕来峰在河东区人民法院起诉本案四被告，诉讼请求也是要求四被告支付劳务工程款97400元，与被上诉人刘庆泉诉求相同，理由是上诉人承建了独树头西北社区还建楼17号、24号楼该工程后经何学礼、何学成共同施工，2011年何学成、何学礼将24号楼及沿街房屋的水电暖安装及消防工程包给吕来峰进行施工，何学礼进行了验收及结算。由何学礼于2018年12月12日出具证明。很明显，在吕来峰的起诉中与刘庆泉起诉的劳务工程款24号楼水电暖安装部分发生重叠诉讼，相同的楼号、相同的工程出现了两个起诉人对相同的工程主张工程款，这说明这两个诉讼中必有一个为虚假诉讼。5、在河东区××区案号分别为（2018）鲁1312民初6040号，（2019）1312鲁297、296、299号案件中，原告出具的证据均由被告何学礼于6年后当日出具，原告当日起诉。刘庆泉的2018年11月19日出具，次日立案；高景中、吕来峰、贾俊山于2018年12月2日出具当日立案，由此可以看出刘庆泉所提供的证据由何学礼时隔6年后即时出具，刘庆泉即时诉讼，其证明是为了诉讼故意出具，存在任意性、随意性、虚假性、不具有真实性，不具备证据的特性，也不符合证据规则，且相互矛盾，且刘庆泉与吕来峰诉讼发生重叠诉讼。三、本案已严重超出诉讼时效。刘庆泉诉称该工程2012年完工后就未支付工程款，也就是说被上诉人自2012年就知道自己的权益被侵害，被上诉人刘庆泉从未向上诉人主张过该款项。直至2018年12月被上诉人起诉时上诉人方知此事，已经超出诉讼时效两年的规定近四年时间。 刘庆泉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人东大公司所提上诉无事实及法律依据，请求驳回上诉人的诉求，维持原判。具体理由如下：一、一审判决程序合法。本案被上诉人何学成与何学礼分别是涉案工地实际施工人及实际管理人，何学礼在签收时并未表示联系不上何学成，且二人之间具有兄弟血缘关系，一审法院将相关诉讼文书交由其代为签收并未剥夺何学成的诉讼权利，且在一审案件审结后，是由何学成的儿子何如泉作为何学成的代理人，主动到一审法院领取的一审判决书，何学成在领取一审判决后，并未提起上诉，足以证实何学成是收到了本案一审相关法律文书并明确知晓相关诉讼权利的，并对一审认定事实无异议，其不参加一审庭审系对其自身诉讼权利的相应处分，且该权利的处分与上诉人无关。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案刘庆泉所主张的劳务费用系其与涉案工地实际施工人方实际管理人何学礼根据刘庆泉的施工事实及施工方量，并扣除独树头西北社区及何学成方已支付的劳务款项，经结算后确认的应得实际劳务费用，并在结算单中列明了每一项刘庆泉所施工的楼号、项目及费用金额，本案刘庆泉所主张的劳务费用与上诉人在上诉状中所称的另案当事人吕来峰所诉讼案件中主张的组成其劳务费用的项目及金额，不存在重叠或重复计算情况，上诉人片面引用他案中何学礼的相关陈述，亦不能证实上诉人的待证观点成立，因上诉人所引用的“何学礼”的相关陈述与案件查明的事实不符，并且在他案中未被人民法院采纳和认定，纵观上诉人的上状所述，实属断章取义，混淆视听，自行认定事实不清。三、刘庆泉所诉未超过诉讼时效的法律规定。根据《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释［2008］11号）等相关规定，诉讼时效期间应从当事人知道或应当知道权利被侵害时起计算，未约定履行期限的合同，依照《合同法》第六十一条、六十二条的规定，本案涉案工程虽在2012年完工，但并未即时进行结算，也未约定劳务费用支付期限，刘庆泉在2012年后无法得知涉案劳务费债权受到侵害，直至2018年11月19日，被上诉人何学礼作为涉案工地实际管理人向刘庆泉出具结算单，才明确了本案主张的劳务费用数额，刘庆泉向各方当事人主张权利的诉讼时效应从2018年11月19日开始按照《中华人民共和国民法通则》规定的三年诉讼时效期间计算，刘庆泉所诉并未超过诉讼时效。 独树头西北社区辩称，同意上诉人的上诉意见。村委也认为一审程序错误，认定事实不清，适用法律不当。一、一审中对于何学成的司法送达是本案何学礼代收，何学礼在代收法律文书并没有何学成的委托授权，侵犯了何学成的诉权，并且在没有何学成对本案事实的认可下，何学礼的代收行为及其本人在一审出庭对事实的部分认可行为可能影响本案的正确判决，一审审理行为严重违反法定程序，应当将本案发回重审。二、一审认定事实不清。何学礼是否有权对刘庆泉进行结算，事实不清。何学礼在一审时已表示自己对施工的事实不清楚，还提出自己不识字，其本人的上述自行陈述与其出具结算证明的行为相矛盾，不能客观地反映结算事实，刘庆泉所出具的证明真实性无法确定。三、一审适用法律错误。一审认定是何学成、何学礼雇佣了刘庆泉进行施工,同时认定何学成、何学礼对自己的雇佣行为产生的劳务费应当依法承担支付义务，而一审又引用建设工程施工合同的解释中关于转包人、分包人及发包人对转包、违法分包行为所产生的建设工程价款承担相关内容对村委及上诉人确定法律义务，存在矛盾之处，其适用法律规定与认定的法律关系不一致，适用法律错误。四、被上诉人刘庆泉的行为已超过诉讼时效。刘庆泉在涉案工程于2011年就验收结算后迟迟未主张权利，自验收后未向村委主张过权利，其对村委及上诉人的相关诉求已超过诉讼时效，一审对此未予认定错误。 何学成辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 何学礼未到庭，亦未提交书面答辩意见。 刘庆泉向一审法院起诉请求：1.依法判决四被告支付劳务工程款63712.5元及利息（利息自2013年1月1日起计算）；2.本案诉讼费用由四被告承担。 一审法院认定事实：根据本院做出的（2016）鲁1312民初315号民事判决书查明的事实，被告临沂东大公司承建被告独树头西北社区的17号楼、24号楼建设工程，该工程承包后，实际由被告何学成施工，施工过程中，被告何学成失联，遂由何学礼在建设工地管理施工；被告何学成、何学礼系兄弟关系。2013年，被告何学礼将17号楼、24号楼的水电暖安装及车库储藏室垃圾清理工作分包给原告刘庆泉。后被告何学礼于2018年11月19日向原告刘庆泉出具结算证明一份，证明上述工程经结算共计63712.5元。 庭审中，被告独树头西北社区向本院出示建设工程施工合同一份，用以证明工程固定价款为工程价款约定固定价款7683445.68元；付款单据一宗，用以证明已经向临沂东大公司支付工程款7459596.62元。但是临沂东大公司否认收到上述工程款项。被告临沂东大公司与被告独树头西北社区均陈述涉案工程具有变更，但均未提供证据予以证实。 一审法院认为，被告何学礼欠原告刘庆泉劳务费共计63712.5元，有其出具的结算单据予以证实，事实清楚，证据确凿，本院予以认定。本案中涉案工程独树头西北社区17号楼、24号楼系由被告临沂东大公司承建，其将资质出借给被告何学成、何学礼使用，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条之禁止性规定，其出借资质的行为无效，被告临沂东大公司对外仍应当以自己的名义承担因工程建设产生的债权债务关系。被告何学礼、何学成雇佣原告刘庆泉进行实际施工，其对自己的雇佣行为产生的劳务费用亦应当承担支付义务。被告独树头西北社区向本院提交付款凭证一宗，仅凭上述付款凭证，被告独树头西北社区尚有7683445元-7459596元＝223849元未予支付。对于其他付款凭证及付款方式被告临沂东大公司均不予认可，被告独树头西北社区应当承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，被告独树头西北社区应当对原告的欠款承担支付义务。 四被告未及时支付劳务费给原告造成损失，本院认为自出具结算单据之日即2018年11月19日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息为宜。被告何学成经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃，应当承担因此而产生的可能对其不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告何学礼、何学成于判决生效后十日内支付原告刘庆泉劳务费63712.5元及利息（利息以63712.5元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年11月19日起至实际履行之日止）；二、被告临沂市东大建筑安装有限公司对第一项判决之义务承担连带清偿责任；三、被告临沂市河东区九曲街道独树头西北社区对第一项判决之义务承担共同还款责任。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1140元，由被告何学成、何学礼、临沂市东大建筑安装有限公司、临沂市河东区九曲街道独树头西北社区负担。 二审中，上诉人东大公司提交证据两份：证据一、工程协议书（原件），证明上诉人东大公司将独树头西北社区二标段17号楼24号楼还建工程交由被上诉人何学成施工，何学礼出具结算单的行为是其个人行为，所述所欠工程款63712.5元并未经上诉人或者何学成予以结算。证据二、九曲法庭调查笔录一份（复印件），被调查人何学礼自称在工地负责看护、维修和被上诉人刘庆泉合伙干活，村委分两次付给何学礼和刘庆泉劳务费2万元。何学礼为合伙人刘庆泉出具结算单据不具有合法性。 刘庆泉质证称，对于证据一的真实性无异议，合法性有异议，且该证据不是新证据，该协议书可以证实上诉人将其建设资质出借给何学成使用的相关事实，一审判决上诉人承担相应责任合法有效。对证据二的三性均有异议，首先该证据应该提供原始文件提交法庭予以质证，同时，该材料在另案审理过程中与法院查明的事实情况不符，并没有在相关案件中被法院采纳予以认定，不能证实本案上诉人的主张。我方作为上诉人证据二的在场人签字并不代表我方对相关内容的认可，更不能因此而认定其陈述是合法有效的，刘庆泉从未与何学礼存在过合伙关系。何学礼系涉案工地的管理人员，其向刘庆泉出具相关结算单据的行为属于履行职务的行为，关于何学礼的身份问题在已经生效的原告为王友伟及吕来峰、高景中、贾俊山等人的相关判决已经查明及明确其身份为涉案工地管理人员。上诉人及原审被告系有利害关系当事人，对相关法律文书片面截取，系不正确的理解与观点陈述。 独树头西北社区质证称，对证据一的三性无异议，认可上诉人的证明观点，同时该证据可以证实涉案工程的实际施工人是何学成，何学礼为刘庆泉出具相关证明没有任何授权及事实依据。对证据二的三性无异议，同时该材料中也有刘庆泉代理人的签字，其代理人对该笔录并未否认，该笔录是在何学礼接受河东法院调查下对事实进行的陈述，可以证实何学礼陈述他在工程看护期间没有将工程分包，并且对于村委是否支付过工程款何学礼也不清楚，同时何学礼还说明他到工地后是和刘庆泉干的，该内容可以证实何学礼和刘庆泉存在合伙关系，其自行陈述的内容与其本人为刘庆泉出具证明的行为相矛盾，可以证实刘庆泉一审提交的证明存在虚假性。另外，该材料中何学礼证明涉案工程是何学成干的，工程的实际施工人应当系何学成，并非本案刘庆泉，其他意见同上诉人意见。 被上诉人何学成委托诉讼代理人质证称，对两份证据的真实性无异议，以前代理人没见过这个工程协议，这应该是我父亲何学成签的。对调查笔录无异议。 本院对上述证据认定如下：对于证据一，本案各当事人对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认；对于证据二，应结合本案事实与其他证据予以综合认定。 本院查明的案件事实与一审基本一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1140元，由上诉人临沂市东大建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长金宏 审判员徐天威 审判员杨海荣 二〇二〇年九月二十二日 书记员侯俊娜

2020-12-30