上诉人肇庆小鹏汽车有限公司（以下简称小鹏公司）因与被上诉人深圳市勘察研究院有限公司（以下简称勘察公司）建设工程勘察合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2020）粤1284民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人小鹏公司的委托诉讼代理人李初旭、曹琳，被上诉人勘察公司的委托诉讼代理人宋肖冰、邓付星到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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小鹏公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回勘察公司的全部诉讼请求；2.判令勘察公司承担本案全部诉讼费用。 事实和理由：一、“±10%”不但是价款调整的门槛，还是工程计价风险范围。一审判决将《肇庆小鹏汽车公司智能网联科技产业园全厂区超前钻勘探工程建设工程勘察合同》（以下简称《勘察合同》）第4.2.1.2条约定的“±10%以内总价包干不作调整”认定为“是对工程价款的调整方法”，这即使不能说是完全错误的，但至少一定是片面的。实际上“±10%以内总价包干不作调整”不但是如其字面意思所指的在±10%以内总价包干不作调整（换言之，±10%是一个触发线，超过±10%时要调整。至于如何调整，那是本案的争议点之一），更重要的它还是一个关于工程计价风险的约定，即对于±10%以内的价格风险，双方各自承担。根据住房和城乡建设部发布的《关于发布国家标准〈建设工程工程量清单计价规范〉的公告》（ＧＢ50500-2013，以下称简称《清单规范》），规定“第3.1.1、3.1.4、3.1.5、3.1.6、3.4.1、4.1.2、4.2.1、4.2.2、4.3.1、5.1.1、6.1.3、6.1.4、8.1.1、8.2.1、11.1.1条（款）为强制性条文，必须严格执行”。其中，第3.4.1条规定：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”本案中，小鹏公司的招标文件、中标通知书以及案涉合同等均列出“±10%以内总价包干不作调整”，这显然是明确规定了对于“±10%以内”的价格风险，双方各自承担。既然这个风险是各自承担的，那么当超过±10%，进而触发了价款调整时，调整的范围自然不包括已经明确了应当由“各自承担的±10%风险”。二、《勘察合同》明确约定“审计结算”，广州市吉光工程造价咨询有限公司（以下简称吉光公司）的竣工结算审核结果应得到尊重和执行。根据《清单规范》第11.1.1条强制规定，发、承包双方应按合同约定办理工程竣工结算。案涉合同没有就竣工结算的时间作出明确约定，但是合同第4.2.2条约定：“第四次付款：审计结算后，凭乙方开具的合法有效增值税专用发票，甲方在10个日历天内支付本项目审计总额内的剩余款项。”吉光公司是由住房和城乡建设部批准的甲级造价咨询公司，具备提供工程造价结算审核的最高级别的资质和能力。吉光公司于2019年9月9日出具本工程的《结算审核定案表》以及《结算审核报告》，认可了“超过合同总量风险±10%外工程量”2187.67ｍ，对于超过±10%风险部分的工程审核金额为179388.94元，最终审核认定的“工程结算造价4435926.94元”。吉光公司作为甲级造价咨询公司，其对于工程造价结算业务具有丰富的知识和经验，因此其对于本案工程的结算审核结果，不但符合《勘察合同》的结算规定，在诉讼程序上也应当具备“鉴定结论”或起码作为“专家证言”的功能，应当得到法庭的尊重和认可。三、最重要的是一审判决遗漏了对于竣工结算至关重要的事实认定，勘察公司未在规定的期限内对小鹏公司提出的竣工结算核实意见提出异议，应视为小鹏公司提出的核实意见已被认可。根据《清单规范》第11.3.5条规定“承包人在收到发包人提出的核实意见后的28天内，不确认也未提出异议的，应视为发包人提出的核实意见已被承包人认可，竣工结算办理完毕”。该条规定的内容是建设工程结算实践中的惯例。本案中，吉光公司于2019年9月9日便出具了本工程的《结算审核定案表》以及《结算审核报告》，核减了勘察公司“合同总量风险10%以内的工程量4719米，核减总价386958元”。勘察公司在其《民事起诉状》中自认于“9月12日签认”。勘察公司在其起诉状中，很狡猾地回避了其提出异议的日期，企图以春秋笔法“我方向被告方提出结算款异议的函”来模糊应对。事实上，勘察公司在签认了《结算审核定案表》以及《结算审核报告》之后，在28天内既不确认也未提出异议，直到2019年10月29日（即43天之后）才以电子邮件方式提出异议。勘察公司作为一家“工程勘察综合类甲级”企业，对于建设工程合同的结算具有丰富的经验，显然不会不了解国家规范以及行业惯例，其对于本工程合同的态度显然是傲慢的，对于国家规范和行业惯例显然是蔑视的。四、一审判决适用法律错误。首先，一审判决引用了《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，但这三条实际上都未能解决本案的争议问题——“原来约定的10%风险范围之内究竟要不要给钱？”如前所述，要解决这个问题，在缺乏合同约定或者法律规定的情况下，就得根据惯例或交易习惯来处理。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，当事人就价款约定不明确且不能达成补充协议的，“按照合同有关条款或者交易习惯确定”。本案中，合同有关条款约定了“审计结算”以及“支付审计总额内的剩余款项”；交易惯例就是“约定范围的风险（10%）各自承担”以及“承包人对结算审核结果有异议的应当在28天内提出，否则视为认可”。一审判决既无视合同对于结算的约定，也不尊重专业机构的意见，更不了解交易惯例，曲解关于±10%的含义，作出错误的认定和裁判。其次，本案当事人对于计价标准或者计价方法并无争议，也并非因设计变更导致工程量的变化而产生工程价款争议，双方只是对于原来合同约定的“10%”究竟要不要给钱产生争议，因此本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定。再次，一审判决参考了《清单规范》的5条规定，但就如同上述适用合同法条文错误一样，由于一审判决对于本案争议焦点的定性错误或不准确，导致其错误引用了《清单规范》的条款。如前所述，本案应当适用《清单规范》第3.4.1条、第11.3.5条。综上，一审判决对于案件争议的性质认定错误，遗漏认定重要事实，无视当事人的合同约定以及独立第三方的专业意见，错误适用法律，导致作出错误判决。 二审法庭调查中，小鹏公司补充如下上诉意见：一、关于合同签订的目的和背景。1.小鹏公司于2018年1月13日发出的招标文件第3.2.4条明确了单价和数量这两个概念，同时并行合同总价包干的工程量范围，即招标工程量总量×（1±10%）ｍ。小鹏公司招标本意就是采取建设工程项目中通常采取的做法，即对于实际工程量与招标工程量偏差不超过±10的，合同总价不做调整，工程量偏差超过±10%的，超出部分按照约定单价进行结算。从大量的存在此类约定的判例即可看出，这属于通行做法。2.2018年6月9日现场开标时，经过议价后，勘察公司代表现场出具了《现场第2次报价表》，该报价表载明“经我司慎重考虑，本次项目我司愿以＊＊含税、图纸包干的方式承接”，勘察公司以书面形式表明其投标价格为包干价格为3916770元、单价83元／ｍ，包干的范围与招标文件保持一致即3916770／83＝47190ｍ的±10%，即在42471ｍ≤实际工程量≤51909ｍ范围内合同总价不发生变化。±10%为双方意思自治原则下约定的风险范围，勘察公司是在自行考虑完成合同内容所需一切费用后进行的投标报价。因此，在±10%包干范围内，47190ｍ≤实际工程量≤51909ｍ时，应由勘察公司自行承担费用；同样，42471ｍ≤实际工程量≤47190ｍ时，小鹏公司也不得要求降低包干价格。勘察公司出具的文件说明其充分理解并知悉小鹏公司的本意及招标文件的意思。二、关于结算金额。1.固定总价合同是合同双方对于建设工程施工合同中约定范围内的工程量确定一个固定的价格，在约定的风险范围内合同价款不作调整；若发生工程量增加或减少情况时，仅对增加或减少的部分作相应调整或据实结算［（2014）新民一终字第26号判决书中明确定义］。2.本案中，无论是招标文件还是合同都显示合同总价包干的工程量为1527×30×（1±10%）ｍ，即42471ｍ≤实际工程量≤51909ｍ，按照固定总价合同的本质，本合同结算金额的计算方式应为实际工程量在51909ｍ内的部分系合同约定的总价包干范围内的工程量，对于超出51909ｍ的部分按照约定的综合单价包干进行结算，金额为（54096.67-51909）×82＝179388.94（元）。三、关于合同条款的约定。如合同第1.6条、4.2.1.2条在单纯的文字表述上容易产生争议，故应结合合同签订的背景、目的、行业习惯并结合文义进行理解。1.合同第1.6条为工作量条款，该条款的重点应在于约定合同价格范围内包含的工作量范围，故对于该条款的理解应与招标文件、勘察公司报价文件一致，即合同总价包干的工程量上限范围为1527ｍ×（1＋10%）＝51909ｍ。2.合同第4.2.1.2条款为合同实际总价的计算方式，该条款中“单价计费”与“±10%不做调整”的表述中间使用的是句号，句号在中文中通常表示为独立的句子，即“单价计费”与“±10%不做调整”为两个独立的语句，如勘察公司在文义上理解存在偏差，综合双方在招投标阶段达成的共识，就很容易理解该条款的真实意思固定总价包干范围为“±10%不做调整”的范围，超出包干范围部分按照“单价计费”条款进行结算。四、关于双方交易惯例。小鹏公司提供的证据3勘察公司之前参加过小鹏公司的地址勘查项目的招标，该项目招标文件与涉案项目争议条款相同，在证据3项目中小鹏公司还就相同的条款向勘察公司进行答疑，答疑文件中清楚表明项目为总量变化在正负10%以内时总价包干且未接受综合单价的建议，勘察公司也接受参与招标，只是最后遗憾未中标，这充分说明勘察公司知悉并明了小鹏公司一贯的招标方式。综上所述，请二审法院依据本案事实，依法支持小鹏公司的上诉请求。 勘察公司辩称，一、一审法院对《勘察合同》第4.2.1.2条的认定正确。合同第4.2.1.2条约定：“按82元／米综合单价包干，按实际完成并经双方确认的工程量进行计费。具体勘察位置以甲方提供的资料为准，总量变化在±10%以内时总价包干，不作调整。”首先本项目按82元／米的综合单价包干进行计费是基本原则，总价包干的例外限定在总量变化在±10%以内的特别情形时才以总价包干的形式结算。而本项目总量变化超过了10%，不在合同约定总量在±10%以内的例外情形，回归于“按82元／米综合单价包干，按实际完成并经双方确认的工程量进行计费”的原则进行结算、支付毫无争议。一审法院对实际完成工程量的认定正确。双方对实际完成工程量亦无任何争议。小鹏公司在结算过程和上诉状中将《勘察合同》第4.2.1.2条约定的“总量变化在±10%以内时总价包干，不作调整”曲解为超过10%时必须扣除10%，系理解能力欠缺。小鹏公司单方面对合同的解释勘察公司不予接受、不予置评。二、小鹏公司对吉光公司作为最高资质应得到尊重和执行的主张十分可笑。所有的尊重均来自于自身的专业、公正、公平、合法。在吉光公司对本案的结算审核文件中不能体现出作为该资质单位应有的专业水准和公正、公平。该公司的任何文件在未得到被审核双方的共同认可前，均只是过程文件，不具有必须执行的法律效力。三、小鹏公司与勘察公司未能就结算达成一致意见，故起诉至一审法院寻求司法救济，即是对小鹏公司主张时效问题的有力反驳。建设工程实践中以电话沟通也是交易经常的习惯。四、勘察公司承揽工程后，案涉工程发生了设计变更，导致工程量的增加，据实结算符合合同约定，也是非常合理的。五、一审法院适用法律正确。小鹏公司明显在混淆事实，浪费司法资源。综上，恳请二审法院依法查明事实，依法律规定和合同约定驳回小鹏公司的所有上诉请求。 勘察公司向一审法院提起诉讼请求：1.小鹏公司先行支付勘察公司无争议结算款759825.94元；2.小鹏公司以上述无争议结算款为本金从2019年8月9日起到实际清偿之日止按照银行同期贷款利率（请求按年息6%）计算的应付款利息给勘察公司；3.争议金额386958元为小鹏公司应付工程结算款；4.小鹏公司以上述争议金额为本金从2019年8月9日起到实际清偿之日止按照银行同期贷款利率（请求按年息6%）计算的应付款利息给勘察公司；5.小鹏公司承担本案的所有司法鉴定及诉讼费等费用。 一审法院认定事实：2018年6月9日，小鹏公司向勘察公司发出《中标通知书》，载明勘察公司为小鹏公司建设全厂区超前钻勘探工程，中标价格暂定总价3869580元，勘探每米价格82元／ｍ；中标项目范围具体勘察位置以小鹏公司提供的资料为准，总量变化在±10%以内时总价包干，不作调整；冲压车间超前钻6／27日前完成；付款条件为合同签订并提供10%履约保函后，凭勘察公司开具的合法有效增值税专用发票，小鹏公司在10个日历天内支付本项目定金款，占合同总金额的20%；完成勘察工作量50%后，经小鹏公司确认后，凭勘察公司开具的合法有效增值税专用发票，小鹏公司在10个日历天内支付本项目进度款，占合同总金额的30%；小鹏公司在收到全部勘察成果资料，经验收合格后，凭勘察公司开具的合法有效增值税专用发票，小鹏公司在10个日历天内支付本项目完工款，占合同总金额的35%；审计结算后，凭勘察公司开具的合法有效增值税专用发票，小鹏公司在10个日历天内支付本项目剩余款项。明确要求勘察公司在收到通知后3天内，到小鹏公司单位洽办工程合同签订事宜。通知书上盖广州小鹏汽车科技有限公司采购专用章。 2018年7月5日，勘察公司和小鹏公司双方签订《勘察合同》，约定：“第1.6.1条暂定工作量：1573个孔，每个孔平均30ｍ，单价82元／ｍ。第1.6.2条实际工作量：按实际完成并经双方确认的工程量进行计费。具体勘察位置以甲方提供的资料为准，总量变化在±10%以内时总价包干，不作调整。第4.2.1.1条本工程暂定总价：含税价：人民币叁佰捌拾陆万玖仟伍佰捌拾元整（￥3869580.00元）。第4.2.1.2条合同实际总价：按82元／米综合单价包干，按实际完成并经双方确认的工程量进行计费。具体勘察位置以甲方提供的资料为准，总量变化在±10%以内时总价包干，不作调整。第4.2.2条合同款支付方式：第一次付款：合同签订，并提供10%履约保函后，凭乙方开具的合法有效增值税专用发票，甲方在10个日历天内支付本项目首期款，占合同总金额的20%；第二次付款：完成勘察工作量50%后，经甲方确认后，凭乙方开具的合法有效增值税专用发票，甲方在10个日历天内支付本项目进度款，占合同总金额的30%；第三次付款：甲方收到全部勘察成果资料，经验收合格后，凭乙方开具的合法有效增值税专用发票，甲方在10个日历天内支付本项目完工款，占合同总金额的35%；第四次付款：审计结算后，凭乙方开具的合法有效增值税专用发票，甲方在10个日历天内支付本项目审计总额内的剩余款项。第5.1.2条勘察过程中的任何变更，经办理正式变更手续后，甲方应按实际发生的工作量支付勘察费。” 2019年5月25日，勘察公司和小鹏公司双方通过《工程现场工程量确认表》及附表确认工程量共54096.67米。2019年8月8日双方通过《工程竣工报验单》《工程竣工验收表》确认本案工程验收合格，确认工程施工钻孔1685个，钻探进尺为54231.76米。在进入竣工结算阶段，小鹏公司委托吉光公司对本案项目进行工程造价结算审核。吉光公司于2019年9月9日作出《肇庆小鹏汽车有限公司只能网联科技产业园全厂区超前钻勘探工程结算审核报告》和《肇庆小鹏汽车有限公司只能网联科技产业园全厂区超前钻勘探工程结算审核表》，审核报告及审核表均扣减暂定工程量10%，即扣减47190米×10%＝4719米，核减4719米×82元／米＝386958元。后勘察公司向小鹏公司发送关于《肇庆小鹏汽车有限公司智能网联科技产业园全厂区超前钻勘探工程结算审核报告》结算款异议的函，对此扣减项不予认可。勘察公司和小鹏公司双方对是否应当扣减暂定工程量的10%存在分歧。庭审中，经勘察公司和小鹏公司确认，小鹏公司已经支付工程款3289143元，至于尚余未付款项，小鹏公司认为应扣减超过暂定工程量10%的风险幅度值后，剩下欠款由勘察公司提交付款申请及有效增值税专用发票进行支付。因双方意见分歧较大，到庭参加诉讼的勘察公司与小鹏公司未能调解。 一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。勘察公司和小鹏公司签订了《勘察合同》，双方应按约定履行各自义务。勘察公司已完成工程勘察的义务，工程亦已验收合格。小鹏公司应按合同第4.2.2条的约定完成第四次付款。由于双方对于结算金额始终未形成统一意见的竣工结算文件，且勘察公司亦未开具合法有效增值税专用发票，所以第四次付款的条件未成就。因此，对于勘察公司主张的以第四次付款为本金从2019年8月9日到实际清偿之日按照银行同期贷款利率（按年息6%）计算利息的请求，该院不予支持。对于勘察公司和小鹏公司理解产生偏差的《勘察合同》第1.6.2条、第4.2.1.2条、第5.1.2条及《中标通知书》中标价格、中标项目范围的约定，该院认为《勘察合同》和《中标通知书》不存在冲突。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。……”以及住房和城乡建设部主编的《建设工程工程量清单计价规范》第7.2.1条第一款第4项“发承包双方应在合同条款中对工程价款的调整因素、方法、程序、支付及时间进行约定”、第8.2.1条“工程量必须以承包人完成合同工程应予计量的工程量确定”的规定，本案中勘察公司实际施工钻孔1685个，经小鹏公司确认的完成施工工程量共54096.67米，对比《勘察合同》暂定的工程量1573孔×30米＝47190米，超出合同暂定工程量±10%外工程量2187.67米，属于设计变更导致的工程量变化，是应予计量的工程量。勘察公司和小鹏公司双方在《勘察合同》第4.2.1.2条约定的“合同实际总价：按82元／米综合单价包干，按实际完成并经双方确认的工程量进行计费。具体勘察位置以甲方提供的资料为准，总量变化在±10%以内时总价包干，不作调整”是对工程价款的调整方法。字面上总量变化在±10%“以内时”总价包干，但并不是总量变化在±10%“以内时”都不对变化部分进行计价，且《勘察合同》第1.6.2条及第4.2.1.2条约定的意思是当实际工程量变化在暂定工程总量±10%以内时总价包干不作合同价款调整，当实际工程量变化在暂定工程总量±10%以外时，包括±10%部分都按实计算价款。因此，勘察公司实际完成工程总量比暂定总量超出54096.67米-47190米＝6906.67米，按82元／米计算，则实际超出暂定总量价款为566346.94元，那么勘察公司实际施工工程价款应为3869580.00元＋566346.94元＝4435926.94元，小鹏公司已经支付3289143元，尚余1146783.94元没有支付，小鹏公司应依法立即支付，勘察公司在向小鹏公司收取欠款时应开具合法有效增值税专用发票。勘察公司请求小鹏公司支付拖欠的工程结算款1146783.94元，理据充分，该院予以支持。 综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，参照《建设工程工程量清单计价规范》第3.1.4条、第7.1.1条、第7.2.1条、第8.2.1条、第9.1.1条的规定，判决：一、小鹏公司应在该判决生效之日起十日内付清拖欠的工程结算款1146783.94元给勘察公司；二、驳回勘察公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7561元，由小鹏公司负担。 二审中，小鹏公司向本院提交以下新证据：1.案涉项目招标邀请邮件和项目招标文件各一份。拟证明小鹏公司于2018年1月13日向勘察公司发送了邀标邮件及招标文件；项目招标文件第3.2.4条明确了单价和数量这两个概念，同时并行约定合同总价包干的工程量范围，即招标工程量总量×（1±10%）ｍ；小鹏公司招标本意就是采取建设工程项目中通常采取固定总价方式，并明确了工程量风险包干系数，即对于实际工程量偏差不超过±10的，合同总价不做调整，工程量偏差超过±10%的，超出部分按照约定单价进行结算。2.《现场第2次报价表》一份，拟证明该文件为在2018年6月9日开标现场，双方议价后，勘察公司代表现场出具的文件，文件载明“勘察公司愿意以图纸包干的方式承接”，表明勘察公司充分理解了小鹏公司的本意，即固定总价包干方式，包干的工程量范围为合同总量的±10%，从该文件报价及单价反推应为3916770／83＝47190ｍ的±10%，即最高不超过51909ｍ。3.小鹏公司《地址详勘项目》招标、答疑文件，拟证明2018年1月，小鹏公司地质详勘项目也曾采用记载了相同条款的招标文件邀请勘察公司参加地质详勘项目且就相同条款进行答疑，勘察公司表示接受后参加了该项目的开标。该项目与涉案项目均为同一代表，充分说明勘察公司充分理解该条款的本意，才会参加涉案项目的投标并签订合同。 经质证，勘察公司认为小鹏公司提交的证据超过了举证期，不予质证。其证据1是小鹏公司单方的曲解，双方当事人应该按照合同执行，合同约定的单价包干而非总价包干。案涉工程在施工过程中工程量是有变化的，应该按照合同的结算条件、结算条款进行结算，勘察公司对该证据的证明目的不予认可。证据2因没有进行公证，勘察公司对其真实性不予认可。证据3与本案无关，双方之间没有形成交易习惯。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，小鹏公司提供的证据显示招标文件中有合同模板，小鹏公司也陈述其提供合同版本给勘察公司，双方再签订合同。勘察公司认为案涉合同是格式合同。 再查明，2018年1月，小鹏公司在其他工程项目（地质详勘项目）的招标文件中的“招标范围”写明：“具体勘察位置以甲方提供的资料为准，总量变化在±10%以内时总价包干，不作调整。超出部分结算时，按照本次报价及议价后比例进行。”

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15121元，由上诉人肇庆小鹏汽车有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长任喜跃 审判员张秀丽 审判员黄春歌 二〇二〇年八月三十一日 法官助理梁展睛 书记员赵崇轩

2020-12-30