上诉人湖南省欣宏建设工程有限公司（以下简称欣宏公司）因与被上诉人汝城县金润茶业有限责任公司（以下简称金润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2019）湘1026民初1628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结

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欣宏公司上诉请求：1.依法改判金润公司在一审判决第一项欠付工程款10464177.96元的基础上，再支付欣宏公司工程款117147元；2.依法改判金润公司支付欣宏公司以工程欠款10581324.96元为基数按照月利率2%的标准从2018年2月16日起至欠付工程款付清之日止的资金占用费及损失；3.依法改判欣宏公司在金润公司欠付工程款范围内对工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4.由金润公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，遗漏了欣宏公司已完成的工程量117147元。1.欣宏公司已按照设计图纸完成了涉案工程项目即3号栋厂房地面1.2米2-4墙的施工建设，该部分工程造价金额为51629元。即便上述部分工程按照金润公司的要求进行了撤除，因该部分工程已经实际完成，该部分工程造价应当计入总工程造价中。2.根据金润公司的指令，欣宏公司在施工过程中对涉案项目3号栋厂房进行了土方开挖及场地平整施工建设，经金润公司施工代表签证认定：土方开挖3011.98立方米、场地平整2944.71平方米，该部分工程造价金额为65518元。在进行工程造价鉴定时，金润公司未向法院提供该签证单导致造价鉴定报告未将该部分工程款列入造价范围。二、一审判决在认定金润公司没有按照合同约定付款期限支付工程款的情况下，未判决金润公司承担逾期付款的资金占用费及违约损失错误。对于工程款付款时间和逾期付款责任，在双方签订的《建设工程施工合同》中有明确的约定。一审判决也查明了金润公司未按合同约定向欣宏公司支付工程款的情况。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，金润公司应当承担以欠付工程款为基数按照月利率2%的标准计算从2018年2月16日起至欠付工程款付清之日止的资金占用费及损失。三、欣宏公司承建的涉案绝大部分工程质量合格，欣宏公司对合格工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。《建设工程施工合同》签订后，欣宏公司投入千万元资金组织施工队伍、购买施工材料等工作立即组织施工。一审判决也认定涉案工程1号栋、2号栋房屋已建好主体、已完成了外装修及部分内装修，3号栋房屋主体已完成。鉴定机构出具的造价鉴定结论更是说明欣宏公司施工的造价将近2000万元。即便是部分工程楼板厚度不合格，且该楼板造价金额也仅有355291.32元，相对于整体2000万元的工程所占比例不大，也不影响工程整体工程质量和使用。一审判决直接驳回欣宏公司工程款的优先受偿权错误。根据《最高人民法院关于重理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，欣宏公司对合格工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。综上，请求支持上诉请求。 金润公司辩称：一、欣宏公司要求金润公司支付遗漏工程量造价117147元，没有事实依据。一审法院在审理本案期间，委托了司法鉴定机构对欣宏公司施工建设的工程造价进行了鉴定。金润公司已经将所有工程变更签证资料提交了法院，法院再将前述资料送交了鉴定机构。工程造价司法鉴定结论中，其中根据签证资料而增加的工程造价为928308.31元。其中3号栋厂房装饰工程签证增加638304.95元，建筑工程签证增加67621.47元。1号栋和2号栋厂房签证增加222381.89元（详见造价鉴定报告汇总表第2页、第3页，自然页面第8页、第9页）。另外，司法鉴定报告中的Ｅ.1单位工程量清单与造价表（投标报价），第1页，工程名称：3号栋厂房--建筑工程标段中，有土方开挖、平整场地、回填方的项目及工程量造价。第7页、第8页，有砖基础、实心砖墙、混水砖墙的项目及工程量造价。如果欣宏公司认为工程造价鉴定遗漏了117147元的工程量，应提供相应的工程变更签证资料，而工程变更签证资料是一式三份，即发包方、承包方和监理方各执一份。金润公司已经将全部签证资料提交，不存在单独将其中3号栋厂房的砌墙、土方开挖、场地平整而增加的工程量117147元的签证资料截留。欣宏公司自己也留存了签证资料，也可以提交，其主张是金润公司未提供该签证资料导致工程量及其造价遗漏的观点不能成立。二、欣宏公司请求金润公司支付以工程欠款为基数按照月利率2%从2018年2月16日起至工程款付清之日的资金占用费及损失的上诉请求，没有事实依据。欣宏公司并未按合同约定在2017年4月30日将整个主体工程竣工验收，也未在2016年12月15日前完成钢结构厂房的建设。金润公司未按照合同约定的付款期限支付工程款。双方均有违约行为，应各自承担相应的责任。金润公司一审答辩要求欣宏公司承担至今未竣工、工期严重超期的违约责任，一审法院基于双方均有违约行为，认为欣宏公司主张的逾期付款资金占用费及损失与金润公司主张的工程至今未竣工、严重超工期的违约责任两相抵扣，不再互相支付。金润公司认为，工程款及其相关利息的给付，均是以工程质量合格为前提，因欣宏公司施工的工程质量不完全合格，一审判决对双方的违约责任的认定和处理，客观公正。三、欣宏公司请求对工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，没有事实依据和法律依据。金润公司的2号栋厂房，其用途是茶叶深加工（生产工艺是：萃取茶叶中的茶多酚、氨基酸、咖啡碱等产品），该厂房的二楼生产车间和三楼生产车间均需要安装重型机械设备。现楼板厚度不符合设计要求，无法安装重型机械设备，欣宏公司施工的2号栋厂房，其二楼和三楼无法实现金润公司建造厂房的合同目的（使用要求）。为避免今后发生安全事故，金润公司只能另行选择安装重型机械设备的场所。此外，欣宏公司早在消防设施安装前，就已发现2号栋厂房二楼和三楼地板厚度不符合设计要求，但并没有采取任何补救措施，也未向金润公司提出由发包方自己补救的技术方案。享有工程款优先受偿权的前提，是建设工程施工质量合格。一审判决不予支持欣宏公司的优先受偿权正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。 欣宏公司向一审法院起诉请求：1.判决金润公司支付工程建设款13963155元给欣宏公司，并按照月利率2％支付自2018年2月16日起至付清以上工程款之日止的资金占用费及损失，欣宏公司对该工程享有工程价款优先受偿权；2.判决金润公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：金润公司（甲方）与欣宏公司（乙方）签订建设工程施工合同，合同约定工程名称为金润公司茶业加工厂厂房建设工程，工程地点汝城县三星工业园园区，本合同工程总造价以外委第三方单位编制本工程第一期工程预算总造价为准，详见附件补充合同。工程范围：第一期工程：设计施工图的土建工程、装饰工程、水电安装工程；第二期工程：围墙、泥方开挖、外运、道路硬化、种植绿化及消防管道安装等工程（具体工程量以现场签证表为准，单价以外委第三方单位编制的第二期工程预算单价为准）。工程造价：本合同全部工程施工图预算由甲、乙双方外委托第三方单位进行工程预算，甲乙双方对预算进行评审，达成一致意见后，该预算将作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效应，预算中的单价和造价将作为本工程结算的依据。工程期限根据国家工期定额和使用需要，商定工程总工期自2016年10月9日开工至2017年4月30日整个主体工程竣工验收。2016年12月15日前完成钢结构厂房建设，必须满足发包方茶业加工设备安装条件。本工程付款方式，第一次付款：合同签订之日起发包方支付承包方拾万元整。第二次付款：钢架结构厂房施工完成，综合办公楼完成三层以上，检验楼完成一层后，发包方在2017年春节前支付承包方伍佰万元以上。第三次付款：本工程房屋和厂房主体工程完工后，发包方应累计支付第一期工程预算总金额的60%以上给承包方（具体金额见本项目第一期工程预算书）；第四次付款：2017年4月30日竣工验收后，发包方收到承包方的正式竣工报告后，发包方在2018年春节前支付承包方所有剩余工程款。工程质量不符合合同规定的，工程竣工验收一年内负责无偿修理或返工。工程不能按合同规定的工期交付使用的，按本合同关于建设工期提前或拖后的奖罚规定偿付逾期违约金1000元／天。发包方未能按照合同的规定履行自己应负的责任，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿承包方由此造成的实际损失。发包方负责该工程项目报建手续，工程劳务保险。发包方不按合同规定拨付工程款，按银行同期贷款利息三倍赔偿承包方并及时停工所产生的费用由发包方全权负责。 金润公司与欣宏公司共同委托第三方朱鹏飞承担金润公司新建茶叶加工厂厂房工程预算业务咨询服务，并于2016年11月21日签订工程预算及设计业务咨询服务协议书，约定受托方负责编制本工程所有预算资料，协议签订后第二天即开始展开工作，提交预算书的时间在本协议签订后10天内，本业务咨询服务终止时间以委托方收到本工程预算书止。预算资料最终稿由金润公司、欣宏公司双方组织人员进行确定，确定后的预算单价将作为本项目结算单价执行，工程量以实际工程量为准。本合同业务咨询服务费为以总预算造价的0.2%标准收费。费用由欣宏公司全额支付。湖南中技项目管理有限公司对金润公司项目工程预算进行了编制，项目预算编制的总金额为25436640.52元。该预算编制的总金额仅为建设工程施工合同约定的第一期工程的预算总金额。 建设工程施工合同中称的综合办公楼为1号栋、检验楼为2号栋、钢架结构厂房即3号栋房屋。1号栋、2号栋房屋已建好主体、已完成了外装修及部分内装修，未安装水电。3号栋房屋主体已完成，但未安装水电。欣宏公司承建的工程未竣工，也无相应的验收材料。双方对欣宏公司离场时间陈述不一致，金润公司提供的监理日志体现2017年1月22日至2017年2月24日期间还在对3号栋房屋进行施工。金润公司提供的监理日志体现2017年2月至2017年8月22日期间，连续在对1号栋、2号栋房屋进行施工。2017年3月2日的现场签证体现3号栋房屋还进行了电动门卷闸门4个主大门尺寸调整、地面施工工艺铺设水磨石、地面填碎石的施工内容。金润公司提供的2018年8月7日的现场签证体现3号栋钢结构厂房内地面找平厚度调整，签证内容体现为应业主要求加厚8ＣＭ。欣宏公司就其完成的工程量自行作出竣工结算书，竣工结算金额为21659969.66元。欣宏公司与金润公司对已施工完成的工程未达成一致结算意见。 金润公司于2017年10月25日向汝城县人民政府提交关于申请办理减免建筑施工行业安全生产责任保险的申请报告，载明金润公司在三星工业园农产园茶叶生产加工项目工程基地主体已完工，该项目为县重点建设项目，因抢工期赶进度，故边施工边办理有关手续。在办理建设工程质量安全监督手续时，需缴纳责任保险费，但因本企业经济紧张且此项目现已安全完成，所以恳请县人民政府减免此项费用。时任分管工业的县领导批示请建设局予以支持。至今，该安全生产责任保险费用未予缴纳。 金润公司取得了宗地编号为2××5Ｄ36的国有建设用地使用权，并取得了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，系合法建设。金润公司提供的证据体现其向欣宏公司支付工程款情况如下：2016年10月9日100000元、2017年1月12日2350000元、2017年1月25日900000元、2017年4月7日1000000元、2017年8月29日100000元、2017年7月26日200000元、2017年8月29日100000元、2017年8月31日100000元、2018年2月14日6285元、2018年2月11日1500000元、2018年2月15日600000元、2018年2月14日12000元、2019年2月4日136000元、2018年6月7日10000元、2018年6月19日100000元、2018年6月8日10000元、2019年9月23日60000元、2019年2月3日230000元、2019年2月4日34000元、2019年2月4日136000元。庭审中，金润公司与欣宏公司均认可已付工程款数额为7696815元。 金润公司对欣宏公司已完成的工程量有异议，并认为欣宏公司施工的2号栋房屋的二楼地板、三楼地板厚度不符合质量要求，于2019年10月17日申请对欣宏公司施工建设的3栋房屋实际完成工程量的造价进行鉴定、对2号栋房屋的二楼地板、三楼地板厚度是否符合质量要求进行鉴定。湖南省建设工程质量检测中心接受一审法院委托对金润公司2号栋房屋的二楼地板、三楼地板厚度进行鉴定，并于2020年1月2日作出司法鉴定意见书，结论为：汝城县三星工业园农产品科技园，金润公司2号栋厂房二、三层楼的楼板厚度，设计值为160ｍｍ，规范允许偏差为-5，＋10ｍｍ，经现场检测，部分楼板厚度不合格，检测结果如下：二层楼的楼板抽测的5块楼板，平均厚度为140～157ｍｍ，1块合格，4块不合格。三层楼的楼板抽测的5块楼板，平均厚度为147～155ｍｍ，2块合格，3块不合格。天鉴国际工程管理有限公司接受一审法院委托，对金润公司坐落于汝城县三星工业园农产品科技园厂区××栋房屋实际完成工程量工程造价进行司法鉴定，鉴定结论：本公司依据法院提供的相关资料，结合现场实际踏勘以及诉讼双方在施工合同中约定的合同价款确得出造价鉴定结论：18160992.96元。其中包含争议造价金额：1.依据湖南省建设工程质量检测中心出具的《2号厂房二、三层楼面楼板厚度鉴定意见书》，检测结果为楼板厚度部分不符合设计规定要求，金润公司的意见是楼板不满足厂房生产使用价值，应予以扣除，但是否“影响厂房生产使用价值”不是我司鉴定范围，我司将此部分楼板工程量造价金额列出，以及将楼板厚度不够部分的工程量涉及造价金额列出，交由法院进行裁定。①按湖南省建设工程质量检测中心实际检测厚度计算2号厂房楼板造价金额355291.32元。②鉴定结论不包含2号栋厂房楼板厚度不够部分造价金额26981.71元。2、鉴定结论中包含安全生产责任险金额29881.97元，社会保险费金额475097.83元，住房公积金金额241586.14元，合计金额746565.94元。但金润公司提出，主管工业的副县长签署意见，同意免除金润公司交纳安全生产责任险、保险等规费，此部分费用是否扣除不是我司鉴定内容，交由法院进行审查。金润公司庭审中陈述，安全生产责任险、社会保险费、住房公积金其尚未缴纳。欣宏公司庭审中陈述，已交社会保险费、住房公积金已交部分，安全生产责任险尚未缴纳。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。欣宏公司建设施工的项目未完全按照双方签订的建设工程施工合同的约定完成施工任务，但对其已施工完成的部分应当支付相应的工程款。天鉴国际工程管理有限公司出具的关于对三星工业园农产品科技园厂区项目建设工程造价司法鉴定报告明确欣宏公司施工建设的3栋房屋实际完成工程量工程造价为18160992.96元，该金额包含按湖南省建设工程质量检测中心实际检测厚度计算2号厂房楼板造价金额355291.32元，安全生产责任险金额29881.97元，社会保险费金额475097.83元，住房公积金金额241586.14元。本案工程款应以18160992.96元为准。金润公司认为2号栋厂房因二楼、三楼楼板厚度不符合设计要求导致其无法安装重型机械设备而无法实现房屋的使用目的，故认为2号栋房屋二楼、三楼不应计算工程造价。一审法院认为，欣宏公司建设施工的2号栋房屋二楼、三楼楼板厚度经鉴定确未达到设计要求，但是否会造成金润公司认为的无法安装重型机械设备而无法实现房屋的使用目的尚需证据证实。金润公司并未提供任何证据证实其主张，故金润公司主张扣除2号栋二楼、三楼造价部分不予支持。关于安全生产责任险金额29881.97元、社会保险费金额475097.83元、住房公积金金额241586.14元，合计金额746565.94元是否应在造价总金额中扣除的问题，双方签订的建设工程施工合同中约定“发包方负责该工程项目报建手续，工程劳务保险”，但并未对工程劳务保险进行具体的约定，且金润公司至今也未缴纳上述费用。金润公司于2017年10月25日向汝城县人民政府提交的关于申请办理减免建筑施工行业安全生产责任保险的申请报告，时任分管工业的县领导仅批示请建设局予以支持，并未明确减、免或者缓。该报告也无法直接证实上述费用由金润公司承担，因此上述费用不应在工程造价总金额中扣除。欣宏公司主张在涉案项目3号栋厂房地面建设了1.2米2-4墙，并已按设计图纸完成施工但金润公司要求撤除，该部分工程造价金额为51629元；另认为涉案项目3号栋厂房土方开挖及场地平整经金润公司施工代表签证，认定了土方开挖3011.98立方米、场地平整2944.71平方米，但金润公司施工代表刘伟将签证交付给了金润公司，在进行工程造价鉴定时金润公司未向法院提供该签证单导致造价鉴定报告未将该部分工程款65518元列入造价范围。但欣宏公司提供的证据不足以证实其主张，该请求不予支持。庭审中，双方一致认可已付工程款数额为7696815元，故金润公司尚应支付欣宏公司18160992.96元-7696815元＝10464177.96元。 关于欣宏公司主张的按月利率2%支付2018年2月16日起至付清工程款之日止的资金占用费及损失问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……，（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因此，欣宏公司主张的利息应从其起诉之日即2019年9月4日开始计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方签订的建设工程施工合同明确约定发包方不按合同规定拨付工程款，按银行同期贷款利息三倍赔偿承包方。欣宏公司完成的工程量未与金润公司结算，欣宏公司主张从2018年2月16日起按月利率2%支付资金占用费及损失依法无据，不予支持。双方签订的建设工程施工合同明确约定了工程期限、工程付款方式等内容，但双方在履行合同的过程中均违反合同的明确约定。欣宏公司并未按合同约定在2017年4月30日将整个主体工程竣工验收，也未在2016年12月15日前完成钢结构厂房的建设。金润公司亦未按照合同约定的付款期限支付工程款。金润公司与欣宏公司均有违约行为，应各自承担相应的责任。金润公司答辩时要求欣宏公司承担至今未竣工、工期严重超期的违约责任。基于双方均有违约行为，欣宏公司主张的逾期付款资金占用费及损失与金润公司主张的工程至今未竣工、严重超工期的违约责任两相抵扣，不再互相支付。金润公司答辩状中要求明确尚未施工的工程不再由欣宏公司施工，庭审中欣宏公司也同意该意见，故属于双方签订的建设工程施工合同范围尚未施工部分由金润公司自行完成。 关于欣宏公司主张的对该工程享有工程价款优先受偿权的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，欣宏公司施工建设的2号栋房屋的二楼地板、三楼地板厚度经鉴定二层楼的楼板抽测的5块楼板，平均厚度为140～157ｍｍ，1块合格，4块不合格。三层楼的楼板抽测的5块楼板，平均厚度为147～155ｍｍ,2块合格，3块不合格。即欣宏公司施工建设的工程质量并不完全合格，现欣宏公司主张对该工程享有工程价款优先受偿权不符合法律规定，应不予支持。金润公司在本案诉讼过程中申请鉴定，并预付鉴定费170631.48元（26000元＋144631.48元）。金润公司主张按照诉讼费用承担方式分担该笔费用，因欣宏公司与金润公司并未就涉案工程进行结算，金润公司申请造价鉴定符合法律规定，金润公司申请对2号栋厂房二楼、三楼楼板厚度是否符合质量要求进行鉴定也与本案处理相关。根据欣宏公司起诉金额与判决金额的比例，鉴定费用170631.48元由金润公司负担127873.5元，由欣宏公司负担42757.98元。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“一、汝城县金润茶业有限责任公司在本判决生效后十日内一次性支付湖南省欣宏建设工程有限公司工程款10464177.96元；二、湖南省欣宏建设工程有限公司在本判决生效后十日内一次性支付汝城县金润茶业有限责任公司鉴定费42757.98元；三、驳回湖南省欣宏建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105579元，由汝城县金润茶业有限责任公司负担79122.3元，由湖南省欣宏建设工程有限公司负担26456.7元。保全费5000元，由汝城县金润茶业有限责任公司负担。” 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认

一、撤销湖南省汝城县人民法院（2019）湘1026民初1628号民事判决第三项； 二、维持湖南省汝城县人民法院（2019）湘1026民初1628号民事判决第一项、第二项即：“一、汝城县金润茶业有限责任公司在本判决生效后十日内一次性支付湖南省欣宏建设工程有限公司工程款10464177.96元；二、湖南省欣宏建设工程有限公司在本判决生效后十日内一次性支付汝城县金润茶业有限责任公司鉴定费42757.98元”； 三、上诉人湖南省欣宏建设工程有限公司在被上诉人汝城县金润茶业有限责任公司欠付的工程款10108886.64元范围内对汝城县三星工业园园区的茶业加工厂厂房建设工程（由湖南省欣宏建设工程有限公司承建的部分）折价或拍卖的价款享有优先受偿权； 四、驳回上诉人湖南省欣宏建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费105579元，由汝城县金润茶业有限责任公司负担79122.3元，由湖南省欣宏建设工程有限公司负担26456.7元，保全费5000元，由汝城县金润茶业有限责任公司负担；二审案件受理费2643元，由湖南省欣宏建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长谢末钢 审判员廖军 审判员雷金梅 二〇二〇年十二月十八日 法官助理黄晓宇 书记员陈峰

2020-12-30