上诉人中建投建设集团有限公司（以下简称中建投公司）、河南五建建设集团有限公司（以下简称河南五建公司）与被上诉人河南省郑州新区建设投资有限公司（以下简称郑新建投公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初3636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结

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中建投公司上诉请求：1、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初3636号民事判决;将本案发回重审或依法改判。2、依法判决一审、二审诉讼费用由河南五建公司及郑新建投公司承担。事实和理由：一、一审法院认定2015年7月21日中建投公司与河南五建公司签订的《建设工程专业施工合同》视为对2015年4月21日上诉人中建投公司与河南五建公司、郑新建投公司签订招投标中标合同《郑州市郑东新区祭城南安置区五标段铝合金门窗采购及安装合同》的变更属于事实认定错误，本案应当按照上诉人中建投公司与河南五建公司、郑新建投公司招投标中标后签订的《郑州市郑东新区祭城安置区五标段铝合金门窗采购及安装合同》约定的合同单价计算工程款项，不应按照上诉人中建投公司与河南五建公司签订的合同双方协议计算工程款项。二、一审法院认定上诉人中建投公司诉请违约金，因双方于合同中约定付款节点不明确属于事实认定错误。 河南五建公司辩称：一、2015年7月21日签订的《建设工程专业施工合同》在后，河南五建公司作为总承包人依据上述合同在双方结算时扣除14%的管理费,有合同依据也符合法律规定，且双方已按照该合同履行完毕，中建投公司的上诉请求无事实依据且违反诚信原则，应依法驳回。根据一审中河南五建公司提交的《河南五建劳务作业结（决）算单》、《收据》及《承诺函》等证据，足以证明，涉案工程款已按照2015年7月21日签订的《建设工程专业施工合同》结算完毕，且河南五建公司也已支付完毕。根据双方共同签署的《河南五建劳务作业结（决）算单》和该工程的付款计量汇总表，双方之间的合同价款已经结清。河南五建公司已累计向中建投公司支付工程款9799999.92元，且中建投公司对该款项数额予以了确认，在最后一次开具收款收据时，标注所有款已结清。根据本案的事实，涉案合同已结算且已履行完毕，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第九条的规定。现中建投公司在合同履行完毕后，对合同约定和双方结算不予认可，起诉河南五建公司既无事实依据也违反诚信原则。二、根据合同约定，中建投公司明确同意在建设单位向河南五建公司支付价款后，再由河南五建公司向其支付，故双方就付款时间节点约定并不明确，且河南五建公司不存在逾期付款，不应承担违约责任，应依法驳回中建投公司的上诉请求。首先，双方合同约定的付款时间节点并不明确。其次，河南五建公司已按合同约定履行付款申请和支付义务，不存在逾期付款。最后，中建投公司所谓的逾期付款是因为建设单位一直未支付相应价款。如上所述，合同已明确约定由建设单位向河南五建公司支付价款，河南五建公司再向中建投公司支付，在建设单位每次向河南五建公司支付相应价款后7天内，河南五建公司须向中建投公司支付相应款项。根据河南五建公司与建设单位之间的《祭城南安置区五标收款台账》可知，建设单位尚欠河南五建公司款项15,555622.87元，远远超过中建投公司诉求的逾期付款金额。综上所述，双方合同已履行完毕，中建投公司主张推翻合同，违反诚信原则，应依法予以驳回。 郑新建投公司辩称：郑新建投公司已经按照与河南五建公司签订的建设工程施工合同之约定，向河南五建公司足额支付到期工程款，尚余工程款作为质保金至今仍未到期。郑新建投公司不存在欠付河南五建公司工程款情况，三方协议中所约定的债权债务发生是存在于中建投公司与河南五建公司之间，与郑新建投公司无关。郑新建投公司不具备相应付款义务。 河南五建公司上诉请求：1、依法改判河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初3636号民事判决书第一项判决内容。2、驳回中建投公司的诉讼请求;3、由中建投公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由:根据上诉人河南五建公司与中建投公司共同签署的《河南五建劳务工作结（决）算单》和该工程的付款计量汇总表，能够证明中建投公司已完成累计计量金额为9843462.63元，河南五建公司已支付工程款9799999.92元，在施工过程中经双方确认的应扣除款项为43440元，未付款金额应为22.71元。一审判决第一项判决河南五建公司应向中建投公司支付工程款43462.71元有误，应改为河南五建公司于本判决生效后十日内支付中建投公司工程款22.71元。综上所述，望切实维护上诉人的合法权益。 中建投公司辩称：关于上诉人河南五建公司所述扣款四万多元，并无我方的签字确认，该款项不应当扣除。中建投公司认为本案应当按照三方签订的中标合同单价结算，不应当按照中建投公司与河南五建公司签订的双方协议结算。 郑新建投公司辩称：郑新建投公司已经按照与河南五建公司签订的建设工程施工合同约定，向河南五建公司足额支付到期工程款，尚余工程款作为质保金至今仍未到期。郑新建投公司不存在欠付河南五建公司工程款情况，三方协议中所约定的债权债务发生是存在于中建投公司与河南五建公司之间，与郑新建投公司无关。郑新建投公司不具备相应付款义务。在河南五建公司此次上诉中并未将郑新建投公司列为被上诉人，说明其对原审法院未判令郑新建投公司承担责任部分无异议。 原告中建投公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令河南五建公司支付中建投公司剩余工程款1658565.38元及违约金（违约金分为三部分计算：1、其中1294434.53从2016年2月7日起按照每日万分之三计算违约金至实际支付完毕止。2、其中1621202.585元从2018年12月1日起按照每日万分之三计算违约金至实际支付完毕止。3、其中572928.265元从2019年1月11日开始按照每日万分之三计算违约金至实际支付完毕）。2、请求依法判决郑新建投公司代付诉讼请求第一项的相应款项给中建投公司。3、本案诉讼费用由河南五建公司、郑新建投公司承担。 一审法院认定事实：原告中建投公司原名河南省万安建设工程有限公司，2015年4月21日，原告与二被告签订《郑州市郑东新区祭城南安置区五标段铝合金门窗采购及安装合同》，约定合同价暂定10898334.65元，工程名称：郑州市郑东新区祭城南安置区3＃地块1＃、3＃、4＃、7＃、11＃、18＃、19＃（幼儿园）楼断桥铝合金及塑钢门窗采购及安装工程。2015年7月21日，原告与被告河南五建公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定合同暂定总价9579246.71元。专业承包范围及工作内容：郑州市郑东新区祭城南安置区3＃地块1＃、3＃、4＃、7＃、11＃、18＃、19＃（幼儿园）楼断桥铝合金及塑钢门窗采购及安装工程。工程款的支付节点：预付款：签订合同后，原告向被告河南五建公司提出暂定价预付款（本合同内本标段暂定价材料合同价款10%）申请，被告河南五建公司在当月工程款中向郑新建投公司申请拨付该款项并附原告的资金拨付申请原件，由郑新建投公司向被告河南五建公司支付本工程进度款，被告河南五建公司再向原告支付计量结算价款。在建设单位每次向被告河南五建公司支付完相应进度款后7天内，被告河南五建公司须向原告支付相应款项。支付申请：施工期间按每月完成工程量造价的85%付款（窗框占窗户总价的50%；玻璃及窗扇占窗户总价的40%），预付款不定期扣回，工程经验收合格付至结算价的85%，工程竣工验收后，且无质量安全事故支付到结算价的95%。保留5%质量保修金，保修期（2年）期满后一次性无总付清，如维修费超过保修金时，超出的部分仍有原告承担。原告与河南五建公司庭审时确认已付款项：9799999.92元。 一审法院认为，债务应当清偿。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 本案中，原告诉请被告河南五建公司支付剩余工程款1658565.38元，因为双方之间存在多份合同，原告庭审时确认依据2015年4月21日，原告与二被告签订《郑州市郑东新区祭城南安置区五标段铝合金门窗采购及安装合同》结算，因为该份合同与2015年7月21日双方签订的《建设工程施工专业分包合同》工程范围及工作内容一致，合同标的不同，故2015年7月21日签订的合同视为对2015年4月21日签订的合同的变更，合同暂定总价为9579246.71元，原被告双方结算单金额9568622.53元，被告扣款金额79880元，被告自认合同标的实际9843462.63元，被告河南五建公司自认实际工程款多于双方结算价，该院对被告自认价不持异议，并作为定案依据，故河南五建公司尚欠未付款金额为43462.71元，故针对原告诉请，该院对43462.71元部分予以支持。原告诉请违约金，因双方于合同中约定的付款时间节点并不明确，故该院不予支持。被告郑新建投公司不具有付款义务。原告诉讼请求所依据的主要证据为2015年4月21日原被告三方签订的合同，2015年7月21日原告与被告河南五建公司签订双方合同，该两份合同均强调了合同价作为暂定总价，对工程款决算不具有替代作用。而原告所依据的第一份证据为审计工程款价，该价款对被告不具有法律约束力，更无合同约定，原告的诉讼请求仅强调了合同的签订，而忽视了合同的履行，因此原告主要诉讼请求缺乏合同履行证据的支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、被告河南五建建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告中建投建设集团有限公司工程款43462.71元。二、驳回原告中建投建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费12429元，由原告中建投建设集团有限公司负担12000元，由被告河南五建建设集团有限公司负担429元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了质证。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 审理中，上诉人河南五建公司以同意一审判决为由，于2020年8月25日向本院申请撤回上诉

驳回上诉人中建投建设集团有限公司的上诉，维持原判。 二审案件受理费25301.5元，由上诉人中建投建设集团有限公司负担24858元，由上诉人河南五建建设集团有限公司负担443.5元。 本判决为终审判决

审判员李继军 二〇二〇年八月二十七日 书记员王子姣

2020-12-29