上诉人吴志强因与被上诉人海南中航天建设集团有限公司沈辽分公司（以下简称海中建设分公司）、被上诉人凤城市三义房地产开发有限公司（以下简称三义公司）、被上诉人辽宁恒达建筑工程有限公司（以下简称恒达公司）、被上诉人张金东，原审第三人凤城市人民政府（以下简称凤城市政府）、原审第三人凤城市赛马镇人民政府（以下简称赛马镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省凤城市人民法院（2019）辽0682民初4468号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结

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吴志强上诉请求：依法撤销原审判决，将此案发回重审或查清事实后，撤销原审判决，依法改判被上诉人张金东与被上诉人海中建设分公司连带给付工程款408780元，并按同期银行贷款利息标准暂计给付利息10万元；依法改判被上诉人三义公司在欠付建设工程价款范围内承担给付责任；依法改判被上诉人恒达公司承担连带给付责任；依法改判原审第三人在请求数额内承担给付责任。事实及理由：2015年9月8日，上诉人与海中建设分公司签订施工合同。合同签订后，上诉人购置物料并带领人员在相关工程完工后进场施工，共完成了三义幸福城小区共计26100平方米的施工面积。后因施工需要又两次变更施工工程量，总计完成工程款额408780元。2016年5月30日，海中建设分公司时任负责人刘树军对施工情况签署并确认。经过验收合格，该工程已投入正常使用，但工程款至今未给付。上诉人所承建的工程由三义公司作为总的发包方发包给海中建设分公司承建，海中建设分公司借名挂靠在恒达公司，海中建设分公司将包括上诉人施工工程在内的部分并分包给张金东，2015年7月22日、2016年6月21日，凤城市政府召开政府常务会议决定采购三义公司开发的三义幸福城项目，用于安置国有矿山棚户区改造工程。现采购协议已实际履行，但仅拨付了部分款项，尚有大部分未予拨付。原审第三人与本案工程纠纷确定的债权具有利害关系，原审法院未查清三义公司与海中建设分公司是否结算，且在已生效的判决当中均认定二公司工程款并未予以结算。原审法院仅以上诉人提供的结算单据为复印件，以80%计算，认定数额明显错误。原审法院未能查明恒达公司的借名行为性质，应认定为双方之间存在挂靠关系，应承担连带给付责任。被上诉人庭审中为避免承担责任，而违背事实，作虚假结算质证，不符合相关法律规定。另一实际施工人杨春荣起诉三义公司的案件已经依法改判，生效判决均认定涉及的工程款仍未结算，现该案已经进入执行程序，执行庭未结案。对被上诉人的执行异议，即已结算的异议申请，由凤城市法院依法予以驳回。原审法院的举证责任分配存在违法情形。被上诉人应对工程款已结算的事实承担举证责任，二被上诉人未举证证明结算，应承担举证不利的法律后果。原审第三人与本案有债权债务关系，应当承担补充给付责任。 海中建设分公司辩称，一、上诉人与我公司确实是签了合同，但是没有做完也没做合格；二、双方没有结算单、没有结算面积、也没有确认工程量，所以我方不认可。 三义公司辩称，一、三义公司与上诉人之间没有签订过任何合同，双方之间不存在任何法律关系，上诉人无权向三义公司主张权利。二、三义公司作为发包方已经与施工承包方海中建设分公司进行工程结算，三义公司不欠海中建设分公司任何款项，海中建设分公司也自认三义公司不欠其工程款，因此，三义公司不应当承担给付责任。三、由于上诉人施工的防水工程因施工质量不符合约定，三义公司与海中建设分公司约定将上诉人施工的不合格工程转交他人施工，海中建设分公司同意将不合格工程款从总承包款中扣除，该防水工程款三义公司已支付给他人，不可能再向上诉人支付。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 凤城市政府、赛马镇政府述称，本案的案由是建设工程施工合同，二原审第三人与上诉人并没有合同相对性，既不是该建筑合同的发包人也不是承包人、转包人、分包人，上诉人将原审第三人列为第三人参加诉讼是不符合法律规定的。 吴志强向一审法院起诉请求：一、被告张金东与海中建设分公司连带给付工程款408780元，暂计同期贷款利息10万元。二、请求被告恒达公司承担连带责任。三、请求三义公司在欠付工程款范围内承担给付责任。四、请求第三人在请求数额内承担给付责任。五、请求被告给付本案诉讼费用和其他费用。 一审法院经审理查明，海中建设分公司（现已吊销、未注销）原法定代表人刘树金。2014年4月8日，该公司名称变更为海南中航天建筑集团有限公司沈辽分公司；2016年8月3日，该公司法定代表人变更为马玉金。三义公司法定代理人谭洪亮。2014年3月15日，被告三义公司（发包方）与被告海中建设分公司（承包人）签订《建筑工程施工进场协议书》。同年3月22日，双方签订建筑工程施工合同（示范文本），合同编号：ＧＦ-1999-0201；工程名称：三义幸福城一期工程；工程地点：凤城市赛马镇梨树沟；工程内容：1＃、6＃、2-5＃、7-11＃、13-16＃；合同工期：2014年3月22日开工，同年8月10日竣工；质量标准：合格；资金来源：自筹；承包范围：2013年完成部分基础上的全部设计图纸内容，工程总承包；合同价款暂定105706616.40元。合同签订后，被告海中建设分公司开始进场施工，所施工的房屋现已交付使用。 2015年9月8日，原告与被告海中建设分公司项目经理部签订了防水施工合同，该合同约定：工程名称、工程内容、工期、质量与验收、价格及付款方式，屋面防水采用高分子卷材400克（国际）15.00㎡×2层，卫生间采用高分子卷材300克（国际）15.00㎡×1层，合同还约定了其他事项。合同签订后，原告进入工程现场施工，2015年10月18日，经被告张金东与被告海中建设分公司确认，被告变更工程量，即空调台48个×25元、为1200元；屋面天窗防水76个×60元、为4560元，合计5760元；同年10月28日，变更工程量，合计12720元。 因原告承包的防水工程质量不符合同要求，被告三义公司工程施工监理于2015年9月10日、14日向被告海中建设分公司下达监理通知书，该通知书载明：进场高分子防水材料称重未达到图纸要求，每平方米300克；防水材料未达到0.8ＭＭ；水暖工程、外墙预留孔、屋面防水存在质量问题，施工单位要求整改。原告防水未按工程图纸要求施工，被告三义公司与被告海中建设分公司于2016年1月17日签订赛马镇三义幸福城工地施工协议，将该防水及其他不合格工程转交他人施工，施工工程款从被告海中建筑分公司的承包工程款中扣除。 2016年1月24日，被告海中建设分公司为被告张金东出具工程结算单（复印件，原件在被告张金东处），该结算单内容为防水：26100平方米×15元，为391500元，有合同、金额、面积合对、没有验收可以付80%。2016年9月8日，被告三义公司与被告海中建设分公司签订协议，被告三义公司拖欠被告海中建设分公司工程款已顶房结清。原告为要求被告和第三人连带承担给付工程款诉至该院。 该院认为，本案为建筑工程施工合同纠纷。建筑工程施工合同是指发包人和承包人为完成双方商定的建设工程，明确相互权利义务，建设工程承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 本案当事人争议的焦点问题是原告是否是涉案工程的实际施工人、其主体是否适格。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告海中建设分公司承包三义幸福城一期工程后，将其承包的部分工程分包给被告张金东，张金东以海中建设分公司项目经理部的名义又将其承包的防水工程分包给原告，该分包行为当属无效。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告对涉案防水工程进行了实际施工，签订施工合同，海中建筑分公司、张金东出具了《丹东凤城市赛马镇三义幸福城人工工程款结算单》，且结算单上加盖了海中建设分公司的印章、张金东签名。故原告作为实际施工人具有诉讼主体资格，其请求海中建设分公司、张金东按结算单和变更合同约定支付工程价款的主张，该院予以支持。 关于赛马镇政府，凤城市政府是否承担支付工程款责任问题。本案审理的是建设工程施工合同纠纷，被告赛马镇政府、凤城市政府既不是发包人，也不是承包人、转包人和分包人，即与本案无关联，因此，原告要求赛马镇政府、凤城市政府承担支付工程款的责任，该院不予支持。 关于被告三义公司是否承担支付工程款的问题。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案原告承揽被告海中建设分公司承建的被告三义公司的幸福城工程的防水工程及其他工程因质量不符合合同约定，被告三义公司与被告海中建设分公司协议将该防水工程及其他不合格工程转交他人施工，不合格工程款在被告海中建设分公司总承包款中扣除，该防水工程款项已支付他人，且被告海中建设分公司已出具工程 结算单，同意支付该款项。庭审中，被告海中建设分公司自认其与被告三义公司工程款已结算，被告三义公司不欠其工资款。因此原告要求被告三义公司在欠付工程款范围内承担给付责任，无事实依据，该院不予支持。 原告请求工程款的合理数额为：变更工程量18480元；工程结算单391500元的80%，即313200元，合计331680元。 关于原告要求被告支付利息100000元的诉请。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，海中建设分公司、张金东签字确认的2016年1月24日应视为给付工程价款之日，即利息应从2016年1月25日开始计付，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 关于恒达建筑公司是否承担责任的问题。原告所施工的内容在被告海中建设分公司所承包的工程范围内，被告恒达建筑公司并未在涉案工程中进行实质施工。被告恒达建筑公司在凤城三义公司“三义幸福城”工程中借名办理中标及备案手续，而被告恒达建筑公司与被告海南中航天沈辽分公司未形成挂靠关系。故原告请求被告恒达建筑公司承担连带责任没有事实及法律依据，该院不予支持。判决：一、被告张金东、海南中航天建设集团有限公司沈辽分公司于本判决生效后十日内给付原告吴志强工程款331680元及利息（利息应从2016年1月25日开始计付，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告吴志强其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8890元，由被告张金东、海南中航天建设集团有限公司沈辽分公司承担；公告费300元由被告张金东承担（以上款项由原告预交，被告张金东、海南中航天建设集团有限公司沈辽分公司在给付工资款时一并给付原告）。 二审期间，上诉人提供如下证据： 证据一、电话录音及书面整理材料，证明海中建设分公司与三义公司未进行结算，三义公司欠付海中建设分公司工程款； 证据二、凤城市政府、赛马镇政府委托丹东城市开发建设投资有限公司给恒达公司转款的凭证五份，证明海中建设分公司与恒达公司是挂靠关系，凤城市政府和赛马镇政府采购三义公司的房产后将相关的采购款通过丹东城市开发建设投资有限公司给付了恒达公司，但恒达公司并没有实际施工，该组证据中有恒达公司付给三义公司法定代表人鄂玉海的汇款凭证； 海中建设分公司的质证意见为，录音时刘树金已经被总公司罢免，不是我公司负责人，他的陈述对我公司没有任何效力。恒达公司我方不认识，我公司只与三义公司签过合同，并且我公司有资质，已经交付使用了，并且有档案。 三义公司的质证意见为，录音与本案无关，是闲聊的内容，我们是否欠钱、是否算账海中建设分公司最清楚；证据二与本案没有关联性。 凤城市政府、赛马镇政府的质证意见为，对证据真实性、合法性、关联性均有异议，政府和恒达公司可能有其他业务往来，不能证明恒达公司、政府与本案有关联性。 三义公司提供与海中建设分公司于2018年12月15日签订的结算协议、提供沈阳市大东区人民法院作出（2015）大东民三初字第150号民事判决书、（2019）辽0104执恢772号执行裁定书、河北省玉田县人民法院（2016）冀0229民初2506号民事判决书，证明，三义公司与海中建设分公司之间的工程款已结算完毕。 吴志强的质证意见为，对于结算凭证的真实性、关联性、合法性均有异议。一、仅凭三义公司和海中建设分公司的书面材料并不能证明对方想证明的问题，海中建设分公司与三义公司的虚假自认、虚假的结算单据已经被丹东市中级法院予以纠正，是生效判决认定的事实，双方至今仍未真实结算，如果结算，应当出具相应的财务审计、财务票据、往来账目等，应当有会计人员的签字确认。相关的生效判决和裁定的真实性没有异议，但因诉讼主体是案外人，与本案不是同一法律关系，故与本案没有关联性。 海中建设分公司的质证意见为，对三义公司提供的证据没有异议。 其他各方当事人未发表质证意见。 本院的认证意见为，上诉人提供的证据与本案待证事实不具有关联性，本院不予采信。三义公司提供的证据能够证明其与海中建设分公司工程款结算完毕的事实，本院予以确认。 本院二审经审理查明，2016年6月30日，海中建设分公司原负责人刘树金出具《丹东凤城市赛马镇三义幸福城工程款结算书》，载明“防水：26100平方米＊15元＝391500元”，且在该结算单中载明“验收合格”，刘树金予以签字确认。 另查明，海中建设分公司与三义公司于2018年12月15日对双方之间工程账目进行核对，双方确认工程总造价84875868.74元，三义公司支付给海中建设分公司工程款及由三义公司代其承担的各项债务合计金额86588889.06元。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认

一、撤销辽宁省凤城市人民法院（2019）辽0682民初第4468号民事判决； 二、张金东、海南中航天建设集团有限公司沈阳分公司于本判决生效后十日内给付吴志强工程款408780元及利息。（利息应从2016年1月25日开始计付，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日；2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际给付之日止，且以10万元为限）。 三、驳回吴志强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8890元，由张金东、海南中航天建设集团有限公司沈辽分公司负担；二审案件受理费8890元，由吴志强负担7213元、由张金东、海南中航天建设集团有限公司沈辽分公司负担1677元。 本判决为终审判决

审判长姜淑晶 审判员张峻峰 审判员孔亮亮 二〇二〇年十二月二十日 书记员林婷婷

2020-12-24