上诉人江苏恒久钢构有限公司（以下简称恒久公司）与上诉人江苏金山环保科技有限公司（以下简称金山公司）承揽合同纠纷一案，双方均不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初3471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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上诉人恒久公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，改判支持其公司一审诉讼请求，并由金山公司承担本案鉴定费和一、二审诉讼费。事实与理由：1、一审法院不应当启动工程造价鉴定程序，应根据案涉合同约定的固定总价认定工程价款。根据相关司法解释，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。案涉两份加工制作合同及双方与金山公司指定监理方共同签字的付款申请单都明确约定了工程量、固定总价及单价等。且案涉工程中涉及人工焊接量占了整个工程的绝大部分，不适用工程造价鉴定。2、金山公司应当承担其公司停工、窝工等损失的赔偿责任。案涉工程因金山公司的原因导致工期延长，超过原始工期的一倍多，又属于人工占比极大的承揽加工项目，其公司损失非常大。双方之间达成的备忘录，其目的在于为了让金山公司及时支付工程款，第一条的本意也是为了双方之后的合作，不追究金山公司的责任，但如果不再合作，其公司仍保留相应权利，其公司并未放弃主张违约责任。3、案涉鉴定费用应当由金山公司承担。其公司在一审审理中一再坚持，案涉项目已经结算完毕，不应当启动鉴定程序，是基于金山公司怠于支付工程价款才提起诉讼的。鉴定程序由金山公司提起，其公司对于鉴定结果也不予认可，鉴定机构采用综合单价法进行造价鉴定不当，将工程分为92个工序测算不当，税金、管理费、利润等提取比例也不当。案涉项目也存在大量的增项项目，金山公司应当支付相应工程款。一审法院最终判决驳回了金山公司部分反诉请求，但确判决其公司承担全部鉴定费用有违公平原则。 金山公司答辩称，其公司对于恒久公司的上诉请求不予认可。1、本案必须启动工程造价鉴定程序。案涉工程属于未完结工程，无法直接按照合同单价进行测算。恒久公司提供的付款申请单仅是为了便于支付工程的进度款，并非一个准确的金额。案涉工程涉及的是钢结构类焊接、安装、制作等工序，不易单纯套用钢结构工程进行测算，实际上鉴定机构在制作和安装两部分中的取值比例存在偏差，其公司实际上对于鉴定结果同样持有异议。2、双方对于已经完成的工程量部分是没有异议的，但是对于工程价款没有达成一致意见。本案中也没有增加工程量，在整个施工过程中，施工图纸从未变化，场地也未调整。恒久公司所谓的增量其实是措施费的增加，恒久公司对于生产线场地上存在水沟是明知的，所谓水沟发生的措施费不应当另外计取。3、关于鉴定中的问题，鉴定机构根据双方认可的图纸分解工序并无不当，劳务费用按照3%提取税金也无不当，恒久公司承接设备应当保证设备调试正常，单机调试费用的计取也无不当。 上诉人金山公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第三项，改判驳回恒久公司的一审诉讼请求，并判令恒久公司向其公司退还多支取的工程款1849.58元，或者发回重审。本案鉴定费和一、二审诉讼费均由恒久公司承担。事实与理由：1、双方于2018年10月18日签订了备忘录约定了互不追究责任，并明确了已完成的工作量，但对于结算没有达成一致意见。一审诉讼中，通过司法鉴定程序最终确认已经完成工程量的金额为5241704.62元，而其公司已经向恒久公司支付了工程款5243554.2元，超付1849.58元。2、案涉工程不存在工程增量，一审法院要求其公司承担50万的增量工程款没有依据。双方签订的合同是固定单价合同，明确了生产线的长度和制作工艺图纸，在施工过程中，长度和图纸均未变化，恒久公司没有权利要求增加工程量。恒久公司签署的《安全施工协议》中也明确了恒久公司在开工前应当认真勘查现场，恒久公司应当对生产线途经地势是明知的，其公司并不存在隐瞒地形的情形。河道等产生的施工量应当包含在合同价款之内，无需另行计算。3、恒久公司提供的协商结算的录音，其公司在录音中对于恒久公司提出结算增量也明确表示否认，不同意结算。且根据相关司法解释，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认定的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。录音的内容体系的是各方协商的过程，并未达成一致意见，不应当作为定案依据。 恒久公司答辩称，1、关于工程款，案涉合同实际上承揽的是制作工艺，并非建设工程施工合同，大部分采用的均是人力拼接生产制作的过程，无法通过鉴定得出具体造价，不应当启动鉴定程序。其公司提供的付款申请单不仅仅包含了工程量，还有工程单价，并做了单价的汇总。双方在合同中并没有列出工程的计价清单，在履行过程中，其公司制作了清单形式的统一报价格式，即在付款申请单中均明确了工程价款，金山公司均是知晓并认可的。该付款申请单实际上是对加工制作合同的一个后续补充，金山公司应当按照该份实质的结算书来支付剩余工程价款，无须启动鉴定程序。2、关于鉴定，鉴定中存在着漏项的行为，存在着肆意拆分项目从而降低了其公司的工程造价。3、关于增量，金山公司在开工前才提供了两套图纸，其公司在签署合同时并不知道整个路线的走势。自2017年其公司就不断向恒久公司发送增量的结算书，从100万降到80万再降到70万，这个过程是持续存在的。结合通话记录，金山公司法定代表人的陈述明显是认可其公司存在剩余的工程款及增量的。该陈述并非是调解而是工程结算。 恒久公司向一审法院本诉请求：1.判令金山公司支付加工款人民币1365833.9元；2.判令金山公司赔偿恒久公司经济损失843460.8元；3.本案诉讼费用由金山公司承担。 金山公司向一审法院反诉请求：1.要求恒久公司退还多支取的加工款540940.2元；2.由恒久公司承担反诉诉讼费用。 一审法院经审理查明，2017年3月30日，恒久公司与金山公司签订加工制作合同一份，约定由金山公司将位于肥东县桥头集镇的污泥干化生产线项目的加工、制作、安装事项发包给恒久公司制作安装。合同约定：承包方式为制作安装总承包，30条污泥干化生产线，单条生产线213米（950元／米）（整条生产线管桩打桩和玻璃安装、玻璃密封除外），金山公司提供主材，恒久公司施工总承包包括人工费、施工机械费、辅材、耗材、食宿、临时设施、水电费、利润、税金、安全风险费等，具体见附件一合同内容明细；开工日期：2017年3月30日，竣工日期：同年7月30日；合同价款：6070500元，本合同为固定总价合同；付款方式为进场施工后金山公司按月进度（验收合格部分工程量）的70%支付进度款，工程全部竣工验收合格后一个月内付至合同额的95%，留5%作为质保金在工程运行一年后付清。合同并对质量标准、材料供应、验收要求、违约责任等进行了约定，并明确金山公司在开工前向恒久公司提供二套图纸，附件一合同内容明细、附件二安全施工协议、附件三不拖欠农民工工资承诺书与合同有同等效力。 同年6月10日，双方又签订加工制作合同一份，由金山公司将同项目另一条生产线发包给恒久公司制作安装，单条生产线长419米（950元／米），亦为固定总价合同，总价款7923000元；合同工期为2017年5月10日至同年11月30日。合同的其他内容约定与前份合同一致。 合同签订后，恒久公司开始依约安装制作。2017年6月1日始，恒久公司向金山公司提交第一份付款申请单，言明完成工程量内容，包括名称、单位、完成量、单价、合计等，要求依约支付70%的进度款约20万元。该份申请单上金山公司未签字确认。此后，恒久公司于同年7月1日至同年12月30日期间，分别向金山公司提交付款申请单10份。金山公司收到申请后，由其项目负责人邵祝福在申请单上签字确认，其中2017年7月1日、7月30日、8月31日申请单上，邵祝福均备注经核实以上工程量属实的内容，此后的7份申请单落款处增设监理单位签章栏，由监理单位签名盖章与邵祝福签名，但无备注内容。根据恒久公司提供的付款申请单记载，截至2017年12月30日，合计完成工程计价款为一期4843210.8元、二期1094357元，合计5937567.8元。金久公司分12次合计付款5243554.2元。金山公司前四次付款均根据恒久公司申请金额付款，但自第五次起，则未完全按照申请金额支付。2018年2月2日，恒久公司另向金山公司出具承诺书，言明金山公司已足额支付进度款，因其年底资金紧张，申请预付工程款100万元，用于支付农民工工资，已付款项在后期进度款中进行相应抵扣。同2月10日，金山公司付款100万元，即为总付款5243554.2元中的最后一次付款。期间，恒久公司向金山公司开具增值税专用发票11份，合计金额6106506元。 一审另查明，2017年9月15日，恒久公司现场负责人尹绍振向金山公司工程部经理潘亚斌发送电子邮件一份，内容为催促材料通知书，恒久公司于通知中提出材料迟延到现场影响施工进度，要求尽快安排材料进场。同年12月10日，恒久公司发送电子邮件给金山公司法定代表人周建强，内容主要为两期工程需投入大，完工时间间隔短，导致设备设施分别投入，投资较大，自8月份至今因金山公司未按时提供材料、设备，导致其无法按时完工，造成其较大经济损失，如金山公司一期工程材料在2017年12月12前不能提供，将导致一期工程停工，要求金山公司按已经完成工程按100%结算，提供二期剩余桁架材料，退还一期、二期工程保证金。 2018年10月18日，恒久公司与金山公司签订备忘录一份，该备忘录言明，双方于2017年3月签订污泥干化生产线项目加工制作合同，经协商达成协议，就上述合同因多种原因终止履行双方不再就合同继续履行互负任何权利义务；双方就合同终止履行前已完成的工程量确认，配合完成结算工作。 2019年3月8日，恒久公司再次致电子邮件金山公司法定代表人周建强，内容为自承接肥东污泥干化生产线施工项目后，金山公司供应材料无法满足施工要求，导致其大量停工待料、窝工等，最后于2017年12月6日全部停工，实际完成工程不到两期工程总造价的一半，造成其公司各项投入损失。自2018年10月18日双方签订备忘录明确项目下马终止后，双方未能就剩余工程量及增量款项、造成承包人损失补偿达成一致，故其公司决定通过法律途径维权。 上述事实由恒久公司提供的加工制作合同2份、付款请求单2份、增值税发票11份、材料催促函、告知函、备忘录，金山公司提供的付款申请单11份、施工工程图纸、电子邮件以及双方当事人的陈述等证据在卷佐证。 一审诉讼中，双方对以下事实存有争议： 一、已完成的工程量价款结算问题 金山公司提出，项目负责人邵祝福在付款申请单上的签字仅是对工程量的确认和进度款的参考，非最终结算价款的确认，恒久公司于后期的申请单上记载的金额明显超出合同关于固定单价及总价约定的标准。对此，恒久公司不予认可，认为邵祝福系金山公司项目负责人，其在申请单上的签字即是对工程量及价款结算的确认，但恒久公司认可工程单价按950元／米进行结算。 据此，一审法院根据金山公司申请，委托江苏铭诚土地房地产评估测绘工程咨询有限公司（以下简称铭诚公司）对恒久公司已完成工序的工程量按照950元／米进行造价审计。2020年5月14日，铭诚公司出具铭诚价鉴【2019】065号《肥东太阳能污泥干化生产线项目工程造价鉴定意见书》，该意见书明确：经测算，恒久公司已完成工程量造价为5241704.62元，其中一期30条生产线已完工部分造价为4230039.02元，二期20条生产线已完工部分造价为1011665.6元。 对该鉴定意见书，恒久公司不予认可，认为本案所涉是承揽合同法律关系，不能适用建设工程造价的鉴定方法进行鉴定，鉴定机构对鉴定办法利用部分定额对部分工序在合同单价中的比重进行测算，出现以偏概全的逻辑错误及政策依据适用错误，故鉴定结论不能作为所涉工程定量的标准和依据。 对该鉴定意见书，金山公司基本予以认可，但认为鉴定机构测算的制作部分的价格偏高，安装部分的单价偏低，导致结论总体偏高。 二、是否存在合同外的工程增量及价款结算问题 恒久公司认为，双方在签订合同时金山公司未提供地形环境图，导致施工中发现现场存在复杂的河流环境，其公司增加额外工程量产生费用。恒久公司现场勘察发现该问题后，与金山公司沟通，金山公司认为该增项暂不计算在合同内，另行结算。据此，恒久公司提供单方制作的增加成本直接费（人工、辅材、机械及措施）计算清单及编制说明、现场图片。根据计算结果，由此导致增加工程量造价671820.3元，包括成本直接费、管理费、利润、税金四项构成。同时，恒久公司提供的增量费用编制说明言明，增量产生原因是金山公司于签订合同时提供的施工图纸与实现现场条件差距较大，且金山公司提供的桁架和其他材料不能满足施工要求，需要重新整理，由此产生额外施工费用。 同时，恒久公司明确，其公司向金山公司提出的付款申请单中，并不包含增量工程款，关于增量结算问题，其公司仅通过口头及邮件方式与金山公司法定代表人周建强进行沟通。恒久公司为此提供了项目负责人尹绍振与周建强的三次通话录音，其中2017年12月15日录音未涉及增量内容，2018年6月27日的录音显示，周建强对尹绍振提及的增量及增加用工量提出质疑，并认为根据增加人工费计算工程量也不合理，要求尹绍振实事求是提供人工量。此外，2019年2月20日录音显示，尹绍振向周建强要求付款，并询问还能付多少款。周建强回复，65万元。尹绍振提出：“你看我们那个增量就60万了，你现在等于我们来的时候”。周建强称：“我说增量基本上没少你的，如果真要算，我照样会给你算这么多钱吗？你真要实打实的算，你首先一个增量部分，我估计啊实打实的算的话也最多就算到50万块钱，我现在等于是按照60万算的，你增量起码要少10万块钱，现在等于再加5万，给你65万”。尹绍振称：“等于是从100到80再降到70了”。 对于上述2019年2月20日录音中提及的65万元，周建强称，系双方签订备忘录后，多次协商结算金额，其要求工程量请款单金额必须按合同约定单价结算；65万元是整个工程结算，包括增量，金山公司当时确认还应支付65万元。上述结算考虑到照顾对方因素，非按实际准确度计算，现于诉讼中要求严格按照实际情况结算。 此外，恒久公司还提供了2017年12月10日、2018年6月22日恒久公司就“工程增量数”发给周建强的邮件，证明双方就增量部分于此前就进行磋商，增量部分并不包括在合同价款内，应另行结算。其中前份邮件记载的合同外增量造价是1001275元，后份邮件记载的合同外增量造价是837142.1元。恒久公司起诉时提供的增量造价则为671820.3元。恒久公司确认，两件邮件的金额调整，是因为周建强未同意增量造价金额，故其公司在测算上降低后重新发送邮件。 原审法院经审查后认为，关于上述争议的工程量价款结算问题，承揽合同履行过程中，双方当事人根据施工进度确认工程量及大致的进度款项符合正常的交易习惯，也有利于进度款的支付，以确保施工的顺利进行。但是，工程类施工项目最终结算价款需要经过严格的测算和审查后确定，且本案所涉两份合同明确约定为固定总价及固定单价合同，在施工未完全完工的情况下，由造价审计部门确定的工程造价作为结算依据更为科学合理。双方当事人虽然对审计结论存有争议，但并无切实充分依据予以佐证，故对铭诚公司的造价意见予以确认。根据铭诚公司的造价意见书，涉恒久公司已完成合同内工程量造价应确认为5241704.62元，其中一期30条生产线已完工部分造价为4230039.02元，二期20条生产线已完工部分造价为1011665.6元。 关于双方争议的工程增量问题，虽然双方就合同增量部分并无书面签署的手续，但从恒久公司提供的录音资料及电子邮件看，其公司于2017年12月10日期间即开始向金山公司提出增量结算请求。对照两份邮件及起诉时恒久公司提出的增量造价结算金额，分别为1001275元、837142.1元、671820.3元，客观体现了双方在协商过程中对增量确切数额的争议和最终意见。结合双方在2018年6月27日、2019年2月20日的通话内容，周建强提出增量结算金额偏高，缺乏依据，后确认最多不超过50万元，现按65万元结算，尹绍振提出从100万元降至80万元再降至70万元，上述邮件与录音相互印证，足以证明双方对实际施工工程价款的增加进行了充分的协商，金山公司同意还需支付的总价款按65万元结算。故应认定增加工程量的客观存在，并应在合同外另行支付相应金额的工程价款。 综上，一审法院认为，恒久公司与金山公司签订的两份加工制作合同均系双方真实意思的表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方于合同终止后，对工程价款结算未能达成一致意见，引起本案纠纷。关于加工款结算问题，根据铭诚公司的造价意见书，恒久公司已完工部分合同内工程量造价为5241704.62元，金山公司已付款5243554.2元，故应认为合同约定价款部分，金山公司已超付1849.58元，该部分款项恒久公司应予返还。关于增量问题，结合合同履行过程中直至本案诉讼前双方的交流内容，双方就增量结算多次协商，可以确认施工中恒久公司实际施工增量客观存在，相应价款应予支付。但是，由于施工中双方增量部分未进行有效结算，也无工程量确认，导致准确工程量已无法通过造价审计来确定。金山公司法定代表人周建强于2019年2月20日的通话中同意再支付65万元作为总的工程余款结算，并提出实际增量最多为50万元，由于双方对结算结果并未达成一致，故对合同内造价应按审计确认金额进行结算，对于合同外增加部分造价，因客观事实已无法还原，从公平合理及保护施工方的实际利益出发，按周建强认可的50万元更为合宜。据此，金山公司共计还应支付恒久公司合同外增加加工价款50万元，恒久公司应返还金山公司合同内超付款1849.58元，两项相轧，金山公司还应支付恒久公司价款498150.42元。 关于恒久公司主张的损失赔偿问题，一审法院认为，双方于2018年10月18日签订备忘录，对终止合同履行达成一致意见，并明确双方不再就合同继续履行互负任何权利义务，双方就已完成工程量已确认，配合完成结算工作。根据该约定内容，可以确认双方协商一致终止履行合同，无需再追究对方违约责任。从双方于此后的交流与协商内容中可见，也仅是对结算价款的商议，均未提及违约责任问题。故恒久公司关于要求金山公司赔偿损失的诉讼请求于法无据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、金山公司于判决发生法律效力之日起十日内支付恒久公司加工价款498150.42元；二、驳回恒久公司的其他诉讼请求；三、驳回金山公司的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费24474元，由恒久公司负担15702元，金山公司负担8772元，金山公司负担部分于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院缴纳。反诉案件受理费4605元，由金山公司负担3505元，由恒久公司负担50元，恒久公司负担部分于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院缴纳。鉴定费80000元，由恒久公司负担，该款已由金山公司预交，恒久公司于判决发生法律效力之日起十日内直接支付给金山公司。 二审经审理，对于原审法院查明的事实，本院依法予以确认。 二审庭审中，恒久公司明确认可一审法院认定的增量工程款50万，并明确其公司主张的剩余工程款金额为694013.6元，主张损失赔偿的金额为843460.8元。此外，恒久公司提供了现场的施工照片，证明现场的施工条件极其恶劣，存在泥泞水沟需要额外打桩才能进行下一道工序，无形中给其公司造成极大的人工和器具费用，案涉工程确实存在很大的增项，其他生产线一般都是在平地上直接建成的。金山公司对照片的真实性没有异议，但对于恒久公司采用的施工方案其公司存有异议。在恒久公司提供的录音中，恒久公司负责人也多次认可施工方案存在浪费行为，浪费的人力、辅材以及机械设备应当由恒久公司自行承担

驳回上诉，维持原判。 一审案件本诉受理费24474元，由恒久公司承担15702元，金山公司负担8772元，金山公司承担部分于本判决发生法律效力之日起十日内直接向一审法院缴纳；一审反诉案件受理费4605元，由金山公司负担3505元，由恒久公司承担50元，恒久公司承担部分于本判决发生法律效力之日起十日内直接向一审法院缴纳；一审鉴定费用80000元，由恒久公司和金山公司各半负担40000元，该款已经由金山公司预缴，恒久公司承担部分于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给金山公司；二审案件受理费27437元，由恒久公司负担18637元，由金山公司承担8800元。 本判决为终审判决

审判长缪凌 审判员钱菲 审判员胡伟 二〇二〇年十一月九日 书记员蒋欣悦

2020-12-23