上诉人贵州紫金矿业股份有限公司（以下简称紫金公司）与被上诉人厦门陆海科技工程有限公司（以下简称陆海公司）及第三人贵州长禹建设工程有限公司（以下简称长禹公司）、贵州三维工程建设监理咨询有限公司（以下简称三维公司）建设工程设计合同纠纷一案，紫金公司不服贵州黔西南布依族苗族自治州中级人民法院作出的（2015）兴民初字第167号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结

暂无数据

紫金公司的上诉请求：1、判决撤销原审判决，发回重审，或改判驳回被上诉人陆海公司的诉讼请求；2、一、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人承担。 事实及理由：一、被上诉人提供的《贵州紫金水银洞金矿5000Ｔ／Ｄ矿坑废水处理工程设计施工图》（以下简称设计图），特别是出现质量事故的调节池的设计施工图，存在明显的质量问题，是导致调节池墙体倒塌的原因。二、云南双雁司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》（（2017）云双鉴字第36008号）（以下称鉴定意见）缺乏鉴定的专业性、独立性，不能作为认定案件事实的依据，一审判决采信该鉴定意见，也属于认定事实错误。三、一审判决支持违约金的计算方式不符合法律规定。上诉人不存在违约行为，拒付剩余工程款具有合理的抗辩理由。一审判决认定双方约定的违约金过高符合规定。但是按照年利率24%的标准计算违约金，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定的，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量的确定原则。本案中，被上诉人存在严重的违约行为，被上诉人的实际损失，只能以银行存款利息的损失为基础，以银行贷款利率计息违约金，仍还需考虑履行情况、过错程度、预期利益等因素予以衡量。一审判决按年利率24%的标准计算违约金偏离了司法解释规定的原则。四、一审判决支持被上诉人的148万元的设备修复费及资金占用费916177.7元缺乏合同及法律依据。一审判决确定的设备修复价款存在错误，应以上诉人所作的《矿坑废水处理系统调节池倒塌事故调查报告》附表中第三部分设备部分损失确定的872878.20元为宜，但上诉人仍坚持调节池的倒塌系被上诉人的设计缺陷导致，故该损失应由被上诉人承担。资金占用费属于损失，应当由被上诉对其损失承担举证责任，被上诉人就损失未提供任何证据予以证明，一审判决以年利率24%作为计算依据支持916177.7元的资金占用损失错误。另外，根据《最高人民法院关于逾期付款违约应当当按照何种标准计算的问题的批复》（法释（1999）第8号）的规定，违约金的计算标准也只能按照逾期贷款利率计算，一年按年24%利率计算是错误的。 陆海公司答辩称，一、被答辩人认为答辩人提供的设计施工图纸存在明显的质量问题，是导致调节池墙体倒塌的原因，这一上诉理由显然是不成立的。根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见，调节池墙体倒塌的原因系施工未完全按设计文件和国家相关规范规定施工，被答辩人承担10%的事故责任。二、被答辩人认为云南双雁司法鉴定中心所作的《司法鉴定意见书》缺乏鉴定的专业性、独立性，不能作为认定案件事实的依据，这一上诉理由显然也是不成立的。本案鉴定是因被答辩人的申请而启动的。鉴定范围仅限于被答辩人鉴定申请的范围。诉讼各方没有任何证据足以否定鉴定意见书的真实性、合法性、客观性，也未申请重新鉴定。鉴定人员有权超出委托鉴定范围的发问不予回答。三、被答辩人认为违约金的计算方式不符合法律规定，这一上诉理由同样不能成立。被答辩人在一审时未要求法院裁减违约金，根据双方的合同约定，逾期付款按日千分之三支付违约金。被答辩人应付答辩人利息300多万元，但答辩人仅主张130万元，减轻了被答辩人的责任。一审按年利率24%计算违约金并未超出法律允许的范围，也未超出答辩人的诉请。四、被答辩人认为一审判决支持答辩人的设备修复费用及资金占用费缺乏合同及法律依据，这一上诉理由同样不能成立。事故发生后，答辩人应被答辩人要求，垫资修复了调节池，而被答辩人却拒不支付修复费用。答辩人仅应承担修复费用10%的责任。修复费用有答辩人与江办中德环保设备有限公司签订的《污水系统设备修复工程合同》，报价单、收款收据、结算备忘录佐证，足以证实。由于被答辩人拒不支付答辩人垫付的修复费用，客观上造成了资金占用损失，一审以年利率24%计算资金占用费并无不当。五、另外，因被答辩人拒不支付答辩人工程款250多万元，导致答辩人流动资金短缺，被逼向银行借贷（年利率17%）和向私人借款（月息3%），实际损失远大于一审判决的违约金和资金占用费。综上，调节池倒塌并非答辩人的原因，鉴定建议答辩人承担10%的责任，虽说不公但答辩人也被迫无奈予以认可。被答辩人拖欠答辩人工程款和设备修复费用，明显违约，应承担违约责任和给付工程款、修复费。故，一审程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 第三人长禹公司述称：长禹公司施工是按照设计图或设计方的要求施工，本案涉案事故发生后第三人已经与紫金公司达成一致意见，已经对事故进行处理，本案无论是工程款的主张，还是事故责任的追究均与长禹公司无关。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 第三人三维公司述称：陆海公司没有将三维公司列为被告，也没有要求三维公司承担责任，一审也没有将此列为争议焦点，本案与三维公司无关，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 陆海公司一审诉讼请求：一、判令被告支付原告以下各项款项合计5064975.22元（其中：工程款1075000元及违约金130万元、垫付的修复工程款152万元及垫付资金占用损失1017975.22元、管理费及税金152000元。）二、本案诉讼费由被告承担。 一审审理查明：2011年12月31日紫金公司（甲方）与陆海公司（乙方）签订《污水处理工程承包合同》，合同约定：一、工程名称：紫金公司5000ｔ／ｄ矿坑水处理工程。二、工程范围：包括5000ｔ／ｄ矿坑水处理工程所需的污水处理工程方案设计、工艺施工图设计、土建施工图设计、工艺设备采购、加工制作工艺设备安装、运行调试、质保服务及甲方操作人员培训（土建施工除外）。三、工程造价：工程总造价为215万元，含矿坑水处理系统设计和所有设备设施（除土建外）。同时工程设计变更及新增或减少项目按本合同工程量清单、工程报价单、预算书或者相关定额及市场行情并经双方协商后按实结算。四、工程款的支付与结算：合同签订后7个工作日内支付合同总价的30%作为预付款，共计64.5万元。设备到场后7个工作日内支付合同总价20%工程款，共计43万元。设备安装并单机调试完毕7个工作日内支付合同总价30%，即64.5万元。竣工验收合格且提供全额税务发票后7日内，支付合同总价的95%。合同总价的5%作为保修款，于1年保修期满后7日内一次性付清（保修期按竣工验收合格之日起算）。五、工期：工程期限为30个工作日，自甲方土建完成通知乙方进场之日起计算。六、工程变更：甲方认为工程有变更之必要时，应以书面形式提前15天通知乙方，乙方应遵照办理，延误工期可相应顺延。七、设备验收：乙方必须在甲方在场的情况下当场拆封合同项下的所有设备的包装，并将质保卡、使用说明及质量合格证等交甲方检验。乙方确保所提供的设备符合合同要求，否则甲方有权提出更换。八、工程竣工验收：工程竣工验收后，甲方方可使用。验收标准以环境监测站监测数据符合合同要求为验收合格。1、乙方验收通知书送达后，甲方应在10日内组织相关人员进行验收。如验收不合格，乙方应自费进行整改。2、在具备排放处理的条件下，在乙方验收通知书送达甲方后10日内，甲方不组织验收的，视为该工程验收合格。3、未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担责任，并视同该工程已验收合格。4、若施工完毕2个月后，因甲方原因无法进行调试的，视为验收合格。九、质量保修：乙方对甲方使用的工程承担一年的质量保修责任，自验收合格之日起算。十、违约责任：1、甲方未按合同规定履行应付的责任和义务，应赔偿乙方由此造成的直接经济损失。2、甲方逾期付款的，每逾期一日，按当期应付金额的千分之三向乙方偿还逾期违约金。合同还对双方当事人的其他权利义务作出约定。《合同附件》显示约定总价款为215万，其中设备费用1783560元、设计费用114375元、安装费用142685元、调试费用35671元、税收73708元。该合同签订后，陆海公司按约完成了工程设计，2012年5月底长禹公司完成土建主体工程，2012年6月陆海公司进行设备安装，2012年8月11日该工程进行单机试车调试，2012年8月28日正式试运行。2012年9月9月该调节池崩塌。后紫金公司根据调查作出（2012）第97号《调查报告》，该报告明确，陆海公司承担本次损失的100%，工程尾款暂不支付。土建施工单位、监理单位分别予以扣款处理，长禹公司扣款10万元，三维公司扣款2万元。紫金公司内部责任人员予以经济处罚。2012年11月7日，紫金公司向陆海公司发出《关于5000ｔ／ｄ矿坑水处理工程的函》，该函件明确因紫金公司需要在最短时间内恢复投入使用，请陆海公司全力配合进行系统恢复建设事宜。2012年11月20日，陆海公司与江苏中德环保设备有限公司签订《污水系统设备修复工程合同》，该合同明确约定：一、工程地点：贵州省贞丰县水银洞金矿污水处理厂；二、工程范围：修复该范围内被调节池坍塌时冲毁的污水系统的设备、仪器、仪表、电气设施、管线（电气）、管路（给排水）、设备基础、钢构支架及其所有附属设施。三、总价为152万元，该款项为总包干价，包括施工过程中所有发生的费用、工程量增减10%以内不予调整。在履行合同义务后江苏中德环保设备有限公司分别出具了17张《收款收据》给陆海公司，并加盖该公司财务专用章，17张《收款收据》合计金额为148万元。2012年12月18日、2013年1月3日、2013年1月24日陆海公司向建设单位紫金公司分别发出三张《工程联系单》，上述三张联系单表明陆海公司已经完成了修复调试义务，紫金公司表示2013年年后进行验收。2013年2月1日，紫金公司正式作出决定，陆海公司应承担事故损失的100%，对工程尾款暂不支付。后陆海公司两次向紫金公司发出《催款单》后未获支付剩余款项诉至法院。在本案审理过程中，被告紫金公司申请法院委托对5000ｔｂ矿坑废水处理工程调节池倒塌原因进行鉴定。经一审法院委托云南双雁司法鉴定中心作出（2017）云双鉴字第36008号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：一、施工过程中的变更及不规范施工是调节池倒塌的原因。在调节池施工过程中，变更调节池平面尺寸从30.0ｍ＊15.0ｍ变更为38.2ｍ＊12.0ｍ，特别是变更调节池从半地上钢砼实施为全地上钢砼，使调节池的受力环境、受力状态、悬臂板的承载能力发生根本性改变（悬臂板4米满足而5.5米不满足），施工未完全按设计文件和国家相关规范施工，出现部分使用钢筋直径、强度不合规；钢筋间距超规；搭接未焊接、未绑扎；无筋；无止水板的情况，特别是搭接未焊接，为焊接部分悬臂板集中区域的破坏提供了条件。同时鉴于设计单位在设备安装过程中未对调节池平面尺寸和从半地上钢砼实施为全地上钢砼的明显改变提出质疑，故建议承担10%的责任比例。 另查明：一、2012年3月16日被告紫金公司支付64.5万元的工程预付款。2012年9月5日，原告陆海公司所安装的设备全部到场，并通过验收，被告紫金公司按照合同约定支付合同总计20%的工程款43万元。同时陆海公司自认紫金公司还支付了电费等费用8877.75元。综上，紫金公司共计向陆海公司付款1083877.75元。二、该调节池的土建部分是由长禹公司完成，工程监理是由三维公司完成。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告陆海公司与被告紫金公司签订的《污水处理工程承包合同》是否有效，原告所提交的《合同附件》是否是该合同的组成部分。二、云南双雁司法鉴定中心作出的（2017）第36008号《司法鉴定意见书》是否可作为本案的证据予以采信。三、原告诉请的工程款1075000元及违约金130万元是否应予支持；四、原告诉请的修复工程款152万元及垫付资金占用损失1017975.22元、管理费及税金15.2万元是否应予支持。 关于争议焦点一，本案原告陆海公司与被告紫金公司所签订的《污水处理工程承包合同》未违反法律的效力性禁止性规定，为有效协议。原告陆海公司除提供承包合同外，还向本院提供《合同附件》，经本院审查，对原告陆海公司所提供的《合同附件》的真实性予以确认。理由如下：首先，根据双方签订的《污水处理工程承包合同》第二条的约定，如工程设计变更及新增或减少项目按本合同工程量清单、工程报价单、预算书或者相关定额及市场行情并经双方协商后按实结算。故从合同内容上可以确定工程清单及报价单属于合同的组成部分。其次，本案被告紫金公司虽对原告陆海公司提供的《合同附件》存在异议，但未提供证据证明涉案工程存在其他的清单及报价单。也未提供证据证明原告陆海公司提供的《合同附件》存在不合理之处。最后，被告紫金公司虽在庭前质证中提出原告陆海公司所提供的《合同附件》中设计费用过高，申请法院对设计费用进行鉴定。但在其提交的鉴定申请中对此并未涉及，只明确对事故原因进行鉴定。 关于争议焦点二，云南双雁司法鉴定中心作出的（2017）第36008号《司法鉴定意见书》是法院根据被告紫金公司的申请依法委托，鉴定程序合法，被告紫金公司、第三人长禹公司及三维公司均未提供证据对《司法鉴定意见书》的真实性、合法性、客观性予以反驳，故该《司法鉴定意见书》一审法院予以确认，作为本案的定案依据。 关于争议焦点三，一、关于原告诉请的工程款1075000元是否应予支持的问题。按照原告陆海公司所提供的《污水处理工程承包合同》和《设备清单》，原告陆海公司所承担的合同主义务为污水处理工程方案设计及设备的采购、安装和调试。合同总价为215万元。同时根据云南双雁司法鉴定中心所作出的《司法鉴定意见书》，施工过程中调节池尺寸变更、从半地上钢砼实施为全地上钢砼，施工未按设计文件和国家规范施工是调节池倒塌的原因。本案被告紫金公司及第三人均无充足证据显示调节池施工变更系征得原告同意。从事故发生后，原告陆海公司向被告紫金公司发出的三张《工程联系单》显示，原告陆海公司已经完成了合同义务，但被告未予以验收，故对于上述费用应予支持。扣减原告陆海公司已经获得的1083877.75元，被告紫金公司尚应支付原告陆海公司1066122.25元。二、关于原告诉请的违约金130万是否应予支持的问题。本案《污水处理工程承包合同》约定的付款方式为分期付款，故本案对违约金的计算也采取分段计算。（一）本案被告紫金公司已经按照《污水处理工程承包合同》第六条的约定，先期支付了前两笔款项，即2012年3月16日支付64.5万元的工程预付款。2012年9月5日支付了43万元。第三笔款项的付款条件为设备安装并单机调试完毕7个工作日支付合同总价的30%，即64.5万元。从原告陆海公司于2012年12月28日向被告紫金公司发出的《工程联系单》显示，设备安装完毕并单机调试完成，故此时第三次付款条件成就。违约金应从2013年1月6日以64.5万元为本金计算至第四期付款条件成就。（二）依据双方签订的《污水处理工程承包合同》第四次付款条件成就为：竣工验收合格且提供全额税务发票7日内，被告紫金公司付至合同总价的95%，但需扣除合同总价的5%作为保修款，于一年保修期满后的7个工作日内一次性付清（保修期按竣工验收合格之日起起算）。原告陆海公司验收通知书送达后，被告紫金公司应在10日内组织相关人员进行验收，未经验收，被告紫金公司擅自使用或擅自动用，视为该工程已经验收合格。本案从原告陆海公司向被告紫金公司于2013年1月24日所发出的《工程联系单》显示，2013年1月24日原告陆海公司即请求被告进行验收，但被告未予以验收，现该项目处于被告控制并实际使用过程中，故依照《污水处理工程承包合同》约定从2013年2月4日起该项目视为竣工验收。第四次被告紫金公司应支付原告陆海公司的款项金额为：967500元（2150000元-645000元-430000元-107500元）。违约金应从2013年2月4日以967500元为本金计算至第五次付款条件成就。（三）第五次付款条件为一年保修期满7个工作日一次性付清。本案2013年2月4日视为项目竣工日期，至2014年2月5日保修期满。故保修金107500元从2014年2月13日返还。违约金以1066122.25元为本金从2014年2月13日计算至被告紫金公司实际清偿之日止。（四）依照双方签订的《污水处理工程承包合同》第八条第3款约定，被告紫金公司逾期付款的，每逾期一日，应当按当期应付金额的千分之三向原告陆海公司支付违约金。该约定过高，被告紫金矿业申请本院予以调减，故本院酌情调减为以年利率24%计算违约金。（五）因原告诉请支付的违约金总额为130万元，故违约金总额应以此为限。 关于争议焦点四。（一）修复工程款152万元是否应予支持的问题。原告主张的修复工程款为152万元，但依据原告陆海公司提供的加盖江苏中德环保设备有限公司财务专用章《收据》显示金额仅为148万元，对此本院予以支持148万元。被告紫金公司虽抗辩该金额部分不实，但未提交证据予以证明，故本院不予采信。（二）关于垫付资金占用损失1017975.22元是否应予支持的问题。在事故发生后，被告紫金公司发文要求原告全面配合修复事宜，原告在此基础上为了避免双方的损失故重新与江苏中德环保设备有限公司签订《污水设备修复工程合同》，完成本案设备的修复，故原告诉请支付垫付工程款的资金占用损失应予支持。结合原告向本院提供的《违约金及资金占用损失计算清单》，对于资金占用损失本院酌情考虑以利率24%作为计算依据。2013年2月1日被告紫金公司做出决定，对争议的工程款暂不支付，故资金占用费酌情从2013年2月2日开始计算至实际清偿之日。同时考虑到原告在设备安装过程中未对调节池平面尺寸和从半地上钢砼实施为全地上钢砼的明显改变提出质疑，故应由原告自行承担10%的资金占用损失，即101797.52元。（三）对于管理费及税金15.2万元是否支持的问题。本院庭审询问原告陆海公司管理费及税金支持的合同及法律依据，该公司陈述系参照双方签订的《污水处理工程承包合同》，并未达成一致意见，故在发生事故后，双方对维修机器设备所产生的管理费及税金未达成一致合意的情况下，原告的此项诉请缺乏依据不予支持。 综上，一审法院判决：一、由被告贵州紫金矿业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告厦门陆海科技工程有限公司工程款1066122.25元及违约金。（违约金计算方式为：1、从2013年1月6日起以64.5万元为本金按照年利率24%计算至2013年2月3日；2、从2013年2月4日起以967500元为本金按照年利率24%计算至2014年2月12日；3、从2014年2月13日起以1066122.25元为本金计算至清偿之日止。4、以上违约金计算总额以原告厦门陆海科技工程有限公司诉请的130万元为限。）。二、由被告贵州紫金矿业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告厦门陆海科技工程有限公司修复设备款148万元及资金占用费916177.7元。三、驳回原告厦门陆海科技工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费47255元，鉴定费55000元，合计102255元。由被告贵州紫金矿业股份有限公司承担98955元，原告厦门陆海科技工程有限公司承担3300元。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认，另查明，2014年4月16日，陆海公司向紫金公司发出《关于5000ｔ／ｄ矿坑水处理系统工程催款函》，该函载明：“......请贵司按照合同规定支付我司工程款及恢复建设工程款共计107.5＋87.29＝194.79万元”。2015年9月22日陆海公司向紫金公司发出《关于5000ｔ／ｄ矿坑废水处理系统工程款的再次催款函》，该函载明“......支付用欺骗手法要求我方修复设备投入的工程款152万元......”

一、维持黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2015）兴民初字第167号民事判决第一项； 二、撤销黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2015）兴民初字第167号民事判决第三项； 三、变更黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2015）兴民初字第167号民事判决第二项为：贵州紫金矿业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付厦门陆海科技工程有限公司修复工程款785590.38元及资金占用损失（资金占用损失以785590.38元为基数，自2013年1月24日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。资金占用损失计算总额以厦门陆海科技工程有限公司诉请的1017975.22元为限。）； 四、驳回厦门陆海科技工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回贵州紫金矿业股份有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费47255元，鉴定费55000元，合计102255元，由贵州紫金矿业股份有限公司负担80688.3元，由厦门陆海科技工程有限公司负担21566.7元。二审案件受理费47255元，由贵州紫金矿业股份有限公司负担31188.3元，由厦门陆海科技工程有限公司负担16066.7元。 本判决为终审判决

审判长赵君 审判员伍静 审判员陈卫 二〇一八年十月八日 书记员饶灿

2020-12-23