原告雷爱珍与被告福州市晋安区兴安餐饮有限公司（以下简称兴安餐饮公司）、第三人中国铁路南昌局集团有限公司福州动车段（以下简称福州动车段）劳动争议一案，雷爱珍不服仲裁裁决于2019年12月20日向本院提起诉讼，兴安餐饮公司不服仲裁裁决于2019年12月24日向本院提起诉讼，本院依法列雷爱珍为原告，兴安餐饮公司为被告。本院立案受理后，依法适用简易程序公开进行审理。原告雷爱珍及其委托诉讼代理人洪和木、被告兴安餐饮公司之委托诉讼代理人陈秀珍到庭参加诉讼，第三人福州动车段经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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雷爱珍向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告的劳动关系；2.判令兴安餐饮公司支付雷爱珍2018年12月1日至2019年10月31日因未签订劳动合同的二倍工资差额人民币（币种，下同）32223元；3.判令兴安餐饮公司支付雷爱珍2019年10月1日至31日工资3000元。事实与理由：2017年1月12日，第三人福州动车段设立南昌铁路局福州动车段厦门北动车所食堂（以下简称厦门北动车所食堂），后该食堂由兴安餐饮公司承包经营。2018年11月1日，雷爱珍入职厦门北动车所食堂，与兴安餐饮公司建立劳动关系，工种未杂工，工作内容为洗碗、洗地板、洗菜。上班时间为上午6:30-13:00，下午16:30-19:00.双方口头约定月工资3000元。兴安餐饮公司未与雷爱珍签订劳动合同，也未给雷爱珍办理社保登记缴纳社保费用。兴安餐饮公司支付雷爱珍2018年11月至2019年9月的工资，2019年10月的工资尚未支付。2019年11月1日开始，原告因社保问题未得到解决，没再去兴安餐饮公司上班。 雷爱珍与兴安餐饮公司存在劳动关系，双方符合劳动关系主体；雷爱珍受兴安餐饮公司的管理与支配，为兴安餐饮公司提供劳动；兴安餐饮公司向雷爱珍支付每个月的劳动报酬，因此双方存在劳动关系。兴安餐饮公司与福州动车段的承包期限的长短不影响雷爱珍与兴安餐饮公司之间劳动关系的成立。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，兴安餐饮公司应当向雷爱珍支付因为签订劳动合同的双倍工资差额，且应支付雷爱珍2019年10月份工资。2019年11月14日，雷爱珍向厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称同安区仲裁委）申请劳动仲裁，同安区仲裁委于2019年12月4日作出厦同劳仲案［2019］1073号裁决书。雷爱珍不服该仲裁，特起诉请求依法支持雷爱珍的诉讼请求。 兴安餐饮公司辩称，本案经同安区仲裁委作出厦同劳仲案［2019］1073号裁决书，裁决如下：一、雷爱珍和兴安餐饮公司的劳动关系于2019年8月1日起解除；二、兴安餐饮公司应于本裁决书生效之日起十日内支付雷爱珍未订立书面劳动合同的二倍工资差额23153元；三、驳回雷爱珍的其他仲裁请求。兴安餐饮公司对雷爱珍于2019年8月1日离职的事实无异议，但该裁决书将双方之间的劳务关系认定为劳动关系属认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。理由如下：首先，兴安餐饮公司和雷爱珍之间不存在劳动关系，而是雷爱珍提供劳务、兴安餐饮公司支付报酬的劳务关系。兴安餐饮公司仅是承包经营第三人设立的食堂，承包期为12个月，期满后兴安餐饮公司就撤离该处，兴安餐饮公司并未设立具体的规章制度，兴安餐饮公司与雷爱珍不存在工作上的隶属性。兴安餐饮公司聘请雷爱珍不是长期用工，只需雷爱珍提供相关的劳务，此事实在聘请雷爱珍之时就已经向雷爱珍作出告知，雷爱珍对此也是接受的。因双方之间不是劳动关系，故才未签订劳动合同也未办理社保手续。 其次，雷爱珍入职兴安餐饮公司的时间应为2018年12月6日，并非2018年11月11日。兴安餐饮公司与第三人签订《食堂业务服务合同》的时间是2018年12月6日，2018年11月期间原告是帮第三人代管食堂，并不是用工主体。［2019］1073号裁决书对于2018年11月、12月兴安餐饮公司代管第三人食堂的行为认定为系兴安餐饮公司用工是错误的，应以2018年12月6日作为双方劳务关系的起算点。综上所述，该裁决书将兴安餐饮公司与雷爱珍之间存在的劳务关系认定为劳动关系是错误的。为此，兴安餐饮公司提出如下诉讼请求：1.判令雷爱珍与兴安餐饮公司之间不存在劳动关系；2.判令兴安餐饮公司无须向雷爱珍支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额23153元；3、本案全部诉讼费由被告承担。 第三人福州动车段未提交书面意见。 经审理查明，2018年9月1日，福州动车段将厦门北动车所食堂发包给兴安餐饮公司，全面接管厦门北动车所食堂的业务。2018年12月6日，兴安餐饮公司与福州动车段签订厦门北动车所食堂承包合同。雷爱珍于2017年11月1日进入厦门北动车所食堂上班，任职杂工。雷爱珍与兴安餐饮公司未签订书面劳动合同，兴安餐饮公司未为雷爱珍缴纳社会保险费。 2019年11月5日，雷爱珍向同安区仲裁委提起仲裁，请求裁决：1.于2019年11月1日起解除雷爱珍与兴安餐饮公司之间的劳动关系;2.兴安餐饮公司支付雷爱珍2018年12月1日至2019年10月31日因未签订劳动合同的二倍工资差额32223元。同安区仲裁委经审理后作出厦同劳仲案［2019］1073号裁决书，裁决：一、雷爱珍与兴安餐饮公司劳动关系于2019年8月1日起解除；二、兴安餐饮公司应一次性支付给雷爱珍未订立书面劳动合同的二倍工资差额23153元；三、驳回雷爱珍的其他仲裁请求。该裁决书送达后，雷爱珍、兴安餐饮公司均对该裁决结果不服，向本院提起诉讼，并提出如上诉讼请求。 另查明，雷爱珍提供的微信转账记录及中国建设银行个人活期账户交易明细显示，2018年12月21日由张余华通过微信转账支付2018年11月工资为3100元，2019年1月20日由练胜友支付2018年12月工资2900元；2019年2月25日由方宏标转账支付2019年1月工资2900元，3月23日由练胜友转账支付2月工资3612元，4月22日由练胜友转账支付3月工资2900元，5月21日由练胜友转账支付4月工资2307元，6月20日由练胜友转账支付5月工资2556元，7月19日由练胜友转账支付6月工资3078元，8月20日由练胜友转账支付7月工资2900元。雷爱珍2018年11月至2019年7月的月均工资为2917元。 以上事实有企业信用信息、餐饮服务许可证、微信名详情、微信转账记录、银行交易明细、食堂晨检与食品安全学习记录表 、厦同劳仲案［2019］1073号裁决书及送达证明、考勤表以及当事人在庭审中的庭审笔录等证据在案为证，这些证据经本院审查、审核，予以采信

一、被告福州市晋安区兴安餐饮有限公司与被告雷爱珍之间的劳动关系于2019年11月1日解除； 二、被告福州市晋安区兴安餐饮有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告雷爱珍未签订劳动合同的二倍工资差额32087元、2019年10月份工资2917元，合计35004元； 三、驳回原告雷爱珍的其他诉讼请求。 四、驳回被告福州市晋安区兴安餐饮有限公司的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费5元（减半收取），由被告福州市晋安区兴安餐饮有限公司负担，款限于本判决生效之日起七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院

审判员许志坚 二〇二〇年四月十七日 法官助理陈海英 书记员张小兰

2020-12-22