上诉人安徽伟达建设集团有限公司（以下简称伟达建司）因与被上诉人包诗文、中城投集团第三工程局有限公司（以下简称中城投三局）、宿松县交通建设投资有限公司（以下简称宿松交投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2020）皖0826民初2548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人伟达建司的委托诉讼代理人杨光辉、丁甜甜，被上诉人包诗文的委托诉讼代理人张敏，被上诉人中城投三局的委托诉讼代理人任志勇到庭参加诉讼。被上诉人宿松交投公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结

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伟达建司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人包诗文对上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原判认定“2019年12月21日，伟达建司将与包诗文等人结算后金额上报中城投三局”事实错误。伟达建司与包诗文在双方签订的《劳务合同书》第六条第三项中明确约定：“本合同工程完工后，由乙方（包诗文）提出书面申请，甲方（伟达建司）在收到申请之日起10天内组织分项工程验收，经验收合格后办理最终结算手续。”伟达建司于2019年12月21日上报给中城投三局《还款计划表》，是因中城投三局账户被有关法院冻结，而委托宿松交投公司代为支付伟达建司工程款。伟达建司根据施工内容预估的金额制作该表，并非出具给包诗文，不应认定为与包诗文办理了结算。同时，一审已查明案涉涵洞工程尚未验收合格，未达到办理结算的前提条件，且包诗文未提交任何证据证明其向伟达建司提出书面结算申请并与伟达建司办理了结算；2.原判以案涉涵洞工程已部分通车使用，认定该涵洞工程合格所依据事实错误。案涉工程分为四个标段，一、二标段由伟达建司施工，三、四标由中城投三局施工，现已通车的路段为中城投三局施工路段，包诗文施工的涵洞工程属伟达建司施工的一标段。现一、二标段尚未通车，故原判以路基一标涵洞工程所属公路通车认定涵洞工程合格所依据的事实错误；3.原判认定“中城投三局已支付伟达建司418322176.38元，已按照双方约定的工程计划表支付”事实错误。中城投建司提交的部分验工计划表、会签表仅是全部工程的极少几期的计价。且计价、会签仅是双方对当期计量工程款的确认，不能证明已全部按该计价表的金额进行支付。上诉人在一审中已对相关证据的真实性提出异议，原判以“各方对该证据真实性无异议”为由，认定中城投三局已支付伟达建司418322176.38元显属错误。 包诗文辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 中城投三局辩称，1.原判认定“伟达建司将部分工程分包给包诗文，其双方签订的《劳务合同书》实质是建设工程施工合同，属于没有资质的施工人实际施工的行为，该合同因违法而无效”认定正确；2.原判认定“中城投三局已支付伟达建司418322176.38元，已按照双方约定的工程计划表支付”及“中城投三局亦未欠付伟达建司工程款”认定准确。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 宿松交投公司未作答辩。 包诗文向一审法院起诉请求：1.判令中城投三局、伟达建司立即支付包诗文的涵洞施工工程款和工人工资1290784元；2.判令宿松交投公司在欠付中城投三局、伟达建司的工程价款内对诉求1中的工程价款承担给付责任,且包诗文对宿松交投公司的前述欠款享有优先受偿权；3.本案的诉讼费用由中城投三局、伟达建司、宿松交投公司承担。 一审法院认定事实：安徽省北沿江公路宿松段工程系宿松交投公司发包给中城投三局承建。中城投三局（中城建第三工程局集团有限责任公司安徽省北沿江公路宿松段工程施工项目经理部）与伟达建司（曾用名安徽伟达路桥工程有限公司）于2015年9月8日签订《合同书》，约定将该工程Ｋ0＋000-Ｋ25＝000段的路基、桥涵、路面、安全设施及预埋管线以及绿化及环境保护工程等工程量清单中的全部内容交付给伟达建司，暂定合同总价45215万元，预计总工期1095日历天，中城投三局收取5%的综合管理费。伟达建司将部分工程分包给包诗文，并签订《劳务合同书》，约定：工程项目名称为安徽省北沿江公路宿松段（路基一标涵洞工程）；总价4043020元；施工工期为15个月；并约定工程完工后，包诗文提出书面申请，伟达建司在收到申请之日10日内组织分项工程验收，经验收合格后办理最终结算手续，验收合格后6个月内，支付至结算金额的80%，后6个月付至结算金额的90%；每次劳务计算，伟达建司扣留包诗文10%的质量保证金，待本项目工程竣工之日起自伟达建司与业主的合同保修期满，且业主支付伟达建司保证金后支付给包诗文。包诗文通过包工包料的方式组织招揽工人施工，并于2018年7月完工后交付伟达建司。案涉涵洞工程已交付使用，因整个工程未竣工，故未竣工验收。2019年12月21日，伟达建司将与包诗文等人结算后金额上报中城投三局，上面显示伟达建司与包诗文之间结算金额为7235579元，已支付金额5944795元，未支付金额1290784元。另查明，宿松交投公司扣留5000万质保金。中城投三局已支付伟达建司418322176.38元，已按照双方约定的工程计划表支付。一审法院认为，伟达建司与包诗文签订的《劳务合同书》实质是建设施工合同，属于没有资质的实际施工人实际进行施工的行为，该工程施工合同因违法应为无效。《劳务合同书》约定的交付后10日内验收，包诗文虽未能提交验收合格证据，但包诗文承包的路基一标涵洞工程属于基础工程，该公路现已部分通车使用，伟达建司对包诗文提出的2018年7月份交付的说法一直避而不答，一审法院认定该涵洞工程合格。承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方结算后，伟达建司将与包诗文等结算后金额上报中城投三局，宿松交投公司按照中诚投三局的计划表向中诚投三局支付了应付款项，伟达建司与包诗文结算金额为7235579元、已支付金额5944795元、未支付1290784元应视为伟达建司对该结算金额的确认，一审法院予以认定。双方《劳务合同书》第六条第四项约定双方每次结算，伟达建司扣留10%的质量保证金，在该项目竣工之日起自甲方（伟达建司）与业主的合同保修期满，且业主支付甲方保证金后付给乙方（包诗文）。该工程尚未竣工验收，故此应扣留723557.9元质量保证金，待竣工验收后再另行主张。故对包诗文请求伟达建司支付567226.1元工程款的部分的诉讼请求，依法予以支持。包诗文称该工程款含工人工资，因其作为实际承包人，包工包料、自行垫资、自负盈亏，其所支付工人工资是其本人的列项支出，应合并为其本人的工程款列项。宿松交投公司尚扣留5000万质保金，其余工程款项支付完毕，该质保金尚未达到支付条件，故对包诗文请求宿松交投公司承担责任的诉讼请求不予支持。中城投三局亦未欠付伟达建司工程款，故对包诗文请求中城投三局承担责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（二）项、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决如下：一、被告安徽伟达建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内向原告包诗文支付工程款567226.1元；二、驳回原告包诗文其他诉讼请求。案件受理费16418元，减半收取8209元，由被告安徽伟达建设集团有限公司负担3607元，原告包诗文负担4602元。 二审中，当事人没有提交新证据，各方当事人对一审提交的证据亦未申请复核。一审查明的内容部分与事实不符，本院在分析处理中一并阐述

一、撤销安徽省宿松县人民法院（2020）皖0826民初2548号民事判决； 二、驳回被上诉人包诗文的诉讼请求（其可在案涉工程验收合格并结算完成后再行主张权利）。 一审案件受理费16418元，减半收取8209元，由被上诉人包诗文负担。二审案件受理费9472元，由被上诉人包诗文负担。 本判决为终审判决

审判长胡毅 审判员陈铜林 审判员殷平 二〇二〇年十月十一日 法官助理许德智 书记员（代）王丹红

2020-12-22