反诉第三人：廖勤，男，1968年2月10日生，汉族，户籍地重庆市潼南县，现住云南省普洱市思茅区。 原告陈政与被告怒江港鑫建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案和反诉原告怒江港鑫建筑有限责任公司与反诉被告陈政、第三人廖勤建设工程施工合同纠纷一案，本院分别于2019年11月11日、2019年12月10日立案后，依法适用普通程序合并审理。依反诉原告怒江港鑫建筑有限责任公司的申请依法追加廖勤为反诉案件第三人。因案情疑难复杂，本院于2020年4月28日依法申请延长审限六个月，并于2020年4月28日公开开庭，原告（反诉被告）陈政及其委托诉讼代理人郭锋、被告（反诉原告）怒江港鑫建筑有限责任公司委托诉讼代理人何佳映、何东林以及第三人廖勤均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结

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原告陈政向本院提出诉讼请求：1.判令被告怒江港鑫建筑有限责任公司支付原告工程款2389403.07元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告获得了由澜沧县水务局发包的由江苏淮阴水利水电公司承建的“澜沧县上允河下允段一标段”和安徽水利水电开发公司承建的“澜沧县上允河下允段二标段”工程项目的施工权，由原告实际对该项目施工。因相关工程以及拨款手续需要公对公形式，故原告以及原告的介绍人廖勤找到被告怒江港鑫建筑有限责任公司，借用被告资质以及公司对公账户进行款项来往，由被告收取管理费。2015年9月15日，原告、被告以及廖勤三方共同协商达成协议，明确被告获得工程发包单位拨付的工程款后，工程介绍人廖勤不得干预，被告保证及时拨付款项给原告。目前，本案涉及工程已经施工完毕，被告却没有按照协议约定支付原告工程款，经原告到澜沧县水务局核实，现阶段剩余的应付工程款为2389403.07元。现付款条件已经成就，作为发包方和两家总承包方对此均无异议，但被告却拒不向原告支付款项。原告为维护自己权益，特向法院起诉，恳请法院依法判决。 被告怒江港鑫建筑有限责任公司（以下简称港鑫公司）辩称，2014年5月30日，江苏淮阴水利建设有限公司（简称江苏淮阴水利公司）、安徽水利开发股份有限公司（简称安徽水利开发公司）分别与澜沧县中小河流治理工程建设管理局签下一标段、二标段《施工合同》，由两家公司分别承建一标段、二标段工程。江苏淮阴公司与安徽水利开发公司又于2014年8月25日分别同港鑫公司签订一标段、二标段的《合作协议书》，港鑫公司又与廖勤签订《合作协议书》，约定由廖勤按照发包方要求按质按量施工完成一标段、二标段工程，第三人廖勤获得了一、二标段的施工权。在施工过程中，第三人廖勤为便捷工程结算，以江苏淮阴水利公司和安徽水利开发公司名义组建项目管理部，同时廖勤以《合作协议书》的形式于2014年8月28日将工程分包给方建松、董春华进行施工。2015年9月6日，方建松、董春华、廖勤同意把工程变更由原告陈政组织施工，并与第三人廖勤签订《合作协议书》。2015年9月15日，被告港鑫公司基于与第三人廖勤签订的建设工程施工合同的基础上，同时在第三人廖勤告知方建松、董春华的权利义务变更至原告陈政的前提下，与第三人廖勤及原告陈政签订《协议书》，对工程款支付方式进行了约定。至此，被告自始至终未与原告陈政签订建设工程施工合同，仅与第三人发生合同关系，三方协议仅是对费用支付问题的约定，并未涉及建设工程权利义务，同时被告方给付的是劳务费并非工程款，基于合同相对性，被告并非原告陈政合同相对方，主体不适格，无义务向原告履行工程款支付责任，原告陈政诉讼主张违背事实且无证据证明被告欠其工程款238940.07元的事实，不符合法律规定，请求法院依法驳回原告诉讼请求。 反诉原告港鑫公司向本院提出反诉请求：1.判令解除2015年9月15日签订的《协议书》；2.判令反诉被告陈政返还反诉原告人民币2330720元；3.本诉、反诉案件受理费均由反诉被告陈政承担。事实与理由：基于以上答辩事实，反诉原告于2015年9月15日与反诉被告陈政、第三人廖勤签订《协议书》后，依照约定向反诉被告支付劳务费共计2330720元，而反诉被告收到款项后拒不履行协议约定的施工义务，工程系由第三人廖勤组织工人施工完毕并竣工验收。在农民工向反诉原告要求支付工资期间，反诉被告一直拒不履行约定义务，反诉原告在澜沧县水务局的督促见证下，已经向实际施工人支付劳务费1907366元。现廖勤拖欠机械费、材料费、运输费等巨额工程费用。因反诉被告未履行三方《协议书》约定的义务，合同已无履行可能性，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。为此，请求法院依法判决解除《协议书》，并判令反诉被告陈政返还已经支付的劳务费2330720元。 反诉被告陈政辩称，江苏淮阴水利公司和安徽水利开发公司仅是借用了本案反诉原告的资质进行过账，反诉原告只是被挂靠收取管理费，无实际施工权，无权向反诉被告主张返还任何款项。《协议书》系反诉原告、反诉被告以及第三人廖勤的真实意思表示，三方应遵照执行。陈政承接本案所涉工程一标段后续施工工程，由于反诉原告未依照约定支付反诉被告相应工程款，导致反诉被告无力垫资，才导致产生纠纷。由于第三人廖勤原因，反诉被告已经承担巨额债务，且不论垫资问题，陈政所做工程量就有3074297.22元（2015年6月至2016年6月间一标段工程），远大于反诉原告拨付给陈政的部分款项，没有理由返还已支付工程款。为此，请求法院查明事实，驳回反诉原告的反诉请求。 反诉第三人廖勤述称，项目工程实际施工人是方建松和董春华，后因没有支付工人工资和材料款，方建松就退出了，后续工程是第三人组织施工完成，同时垫资了200万元余至今没有付清，陈政只做了部分劳务，并没有实际施工，与该项目没有关系，各种承诺书都是第三人所作。同时，方建松、董春华以及陈政的施工量均没有进行结算。 当事人围绕本诉以及反诉诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认定如下： （一）陈政提交的证据 1.《协议书》复印件一份，欲证实原、被告之间以及第三人廖勤达成协议，明确本案所涉及工程款被告应当及时支付至原告账户的事实。经被告港鑫公司质证对证据的真实性、合法性以及关联性无异议，但对证明目的不予认可，协议书明确了陈政分包的是劳务不是建设工程，只是对支付方式的约定，证明不了港鑫公司与陈政有建设工程分包合同关系，根据合同相对性原则，被告合同相对方仍然是廖勤，陈政并未实际施工完毕，不同意再支付相关费用。本院认为，该证据系基于当事人真实意思表示签订，协议内容足以证实工程款支付方式以及陈政为三方约定的实际施工人的事实，本院予以确认。 2.云南农村信用社业务结算申请、业务确认单复印件（与原件核对无异），欲证实应工程介绍人廖勤要求，陈政向江苏淮阴水公司缴纳26万元履约保证金，向安徽水利开发公司缴纳30万元履约保证金的事实。经被告港鑫公司质证对真实性无异议，但认为与己方无关，对关联性以及证明目的不予认可；经第三人质证认可真实性，但认为对接人即支付者是董春华和方建松，是董春华、方建松与陈政借贷后由陈政直接支付到公司账上，对证明目的不予认可。本院认为，该证据涉及履约保证金支付情况且资金收取人并非本案被告，证据与本案无实际关联，本院不予采信。 3.客户存款回单复印件八份、银行流水明细复印件一份（与原件核对无异），欲证实经工程介绍人廖勤要求，原告分多次向其支付本案所涉工程垫资款共计205万元的事实。经被告质证对真实性、合法性无异议，但认为陈政与廖勤之间的资金往来与被告没有关系，对关联性、证明目的不予认可；经第三人质证对真实性、合法性无异议，但认为该笔款项支付主体是董春华、方建松，二人向陈政借款并由陈政代为支付，对关联性不予认可。本院认为，该证据真实合法，但未能证实资金的性质以及资金往来缘由，不足以证明原告主张的待证事实以及与本案的关联性，本院不予采信。 4.生效法律文书复印件（与原件核对无异）三份，欲证实原告从事本案所涉工程，已经对外承担还款责任，截至目前经人民法院确认债务为1560325元，未履行800325元的事实。经被告质证对关联性及证明目的不予认可；经第三人质证认为部分债务已经由第三人清偿，其他债务不清楚，对证明目的不予认可。本院认为，生效法律文书既已发生法律效力，证据形式及来源合法，但陈政是否负债与本案的审理无直接关联性，对于原告的证明目的本院不予认可。 5.澜沧县下允河上允坝区治理工程施工一标2015年6月至7月、2015年11月至12月、2015年12月至2016年1月、2016年4月至6月进度款支付凭证复印件四份（当庭提交），欲证实原告进入涉案工程后未曾收到任何工程款预付款，一直在垫资施工，工程款支付方式为原告陈政先垫资，根据实际施工进度向业主方申报统计审核后拨款至被告，被告港鑫公司仅是起到过账的作用，无权提出异议。同时证明原告在2015年6月间至2016年6月间完成本案所涉工程一标段工程量造价合计为3074297.22元，扣除相应款项后，应得款项为2185859.2元（不包含2015年7月至2015年11月间以及2016年1月至2016年4月间的计量）。经被告港鑫公司、第三人廖勤质证对真实性、合法性无异议，但认为没有陈政签名，对关联性及证明目的不予认可。本院认为，支付凭证能反应澜沧县下允河上允坝区治理工程施工一标段工程进度款拨付情况，该部分事实本院予以确认，但支付凭证并非陈政施工量的结算依据，不能证明原告主张的待证事实，本院不予确认。 6.澜沧县下允河上允坝区治理工程施工一标2015年7月至2015年12月返还农民工工资预留金支付凭证复印件一份，欲证实原告已经协调业主方支付农民工工资预留金，向农民工支付工资133701.07元的事实。经被告港鑫公司质证对真实性、合法性无异议，但不予认可关联性和证明目的；经第三人质证认可农民工工资支付事实经过。本院认为，该证据不能证实所预付工人工资实际主体责任人为陈政，与本案并无实际关联性，本院不予采信。 7.开票证明一份、税票二份、邮寄单二份，欲证实为了拨款方便，原告方自行上税并将税票由原告陈政妻子郑海燕邮寄给港鑫公司的事实。经被告质证对开票证明真实性无异议，但认为与被告港鑫公司无关联，不予认可证明目的，税票由法院核实为准，对邮票单的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可；经第三人质证认为事实存在，但税款并非陈政交纳，而是港鑫公司交纳的，对证明目的不认可。本院认为，税票以及开票证明证据形式及来源合法，内容客观真实，但不能证实交纳税款的主体为陈政，与本案并无直接关联性，对陈政主张的待证事实本院不予确认。 （二）港鑫公司提交的证据 1.港鑫公司与廖勤签订的《合作协议书》、廖勤与方建松、董春华签订的《合作协议书》复印件各一份，欲证实港鑫公司与廖勤分包一标、二标建设工程的事实以及施工方董春华、方建松港鑫公司认可并如实转工程款，基于合同相对性建立，经过第三人廖勤认可后也将工程款付给过其他实际施工人，同时没有约定工程质量等建设工程合同内容，陈政并没有施工的事实。经反诉被告陈政质证对证据的真实性、合法性以及关联性予以认可，但认为反诉原告只是起到过账的义务，无权提出异议，两方协议已经由三方协议取代，对证明目的不予认可；经第三人质证对证据无异议。本院认为，港鑫公司与廖勤的合作协议未约定具体施工合同内容，仅约定了项目工程款通过港鑫公司账户以分包形式出款，港鑫公司不承担任何一项工程内容的实施，属于廖勤借用港鑫公司对公账户进行工程款进账、转付情形，对这一事实本院予以确认；廖勤与董春华、方建松之间的合作协议属于建设工程违反分包行为，违反强制性规定，应认定无效，但客观反应了涉案建设工程首先是第三人廖勤享有施工权，后廖勤又将工程转包由董春华、方建松进行实际施工的事实，对于该部分案件事实，本院予以确认。 2.《协议书》复印件一份，欲证实三方协议仅仅是对支付方式的约定，并非建设工程施工合同，同时陈政未依照约定履行施工义务，构成违约，三方协议没有实现的可能，应当予以解除。经反诉被告陈政质证，对证据的真实性、合法性和关联性无异议，但认为港鑫公司仅是过账作用，无权对本案工程做任何表示，目前反诉原告未给付陈政任何费用，已经构成违约。本院认为，该协议与陈政提交的《协议书》属于同一份证据，本院予以采信，但协议书并不能证明陈政是否违约的事实，对于港鑫公司主张的该部分待证事实，本院不予确认。 3.支付陈政费用统计表和中国建设银行股份有限公司活期存款明细账复印件各一份，欲证实港鑫公司已经按照三方协议向陈政支付款项2330720元的事实。经反诉被告陈政及第三人廖勤质证对款项支付的事实予以认可，本院予以确认。 4.上允河道治理工程2016年9月付款统计表复印件一份，欲证实港鑫公司依照三方协议向陈政支付款项之后，陈政未依照约定支付农民工劳务费，反诉原告在澜沧县水务局的见证下支付农民工劳务费1907366元的事实。经反诉被告陈政质证认为付款时间发生在2016年9月，而港鑫公司对陈政的支付时间截止到2016年7月，对证据的真实性、合法性和关联性不予认可。经第三人质证支付款项事实无异议。本院认为，该证据反应的支付劳务费事实与中国建设银行股份有限公司活期存款明细转账内容互相印证，付款事实真实存在，但不能证实港鑫公司所支付的农民工劳务费的债务人为陈政的事实，不足以证实与本案的关联性，对于港鑫公司的证明目的，本院不予认可。 5.告知函及签收成功通知复印件各一份，欲证实反诉被告陈政拒绝履行三方《协议书》，反诉原告告知反诉被告陈政若其为实际施工人则应当提供相应证据领款，但陈政并未提供，且知晓告知函内容的事实。经反诉被告陈政质证，对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可；经第三人质证无异议。本院认为，告知函并不能证实陈政拒绝履行三方协议的事实，对于港鑫公司的证明目的本院不予认可。 6.《合作协议书》及营业执照（当庭提交），欲证实港鑫公司依法向江苏淮阴水利公司分包澜沧县下允河上允坝区治理工程一标劳务工程的事实。经反诉被告陈政质证，对证据的真实性、合法性、关联性无异议，但是否有效由法院评定；经第三人质证无异议。本院认为，结合港鑫公司与廖勤签订《合作协议书》，该证据属于没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订建设工程施工合同的情形，违反合同法强制性规定，属于无效合同，但客观反应了第三人廖勤借用港鑫公司资质向江苏淮阴水利公司分包了澜沧县下允河上允坝区治理工程施工一标的事实，对于该部分事实，本院予以确认。 7.（2018）云0828民初1477号民事判决书、上允河道治理工程第一标段工程结算单（当庭提交）复印件各一份，欲证实涉案工程实际施工人并非陈政，陈政仅是一个证明人的事实。经反诉被告陈政质证对证据的真实性、合法性以及关联性无异议，但认为港鑫公司仅是过账作用，不能提出收取管理费之外的其他异议；经第三人质证无异议。本院认为，因本案涉案工程存在多次转包、分包具有多个实际施工人的情况，该组证据并不能否定和排除陈政为实际施工人的事实，对港鑫公司主张的证明目的本院不予认可。 8.本院依照庭审中本诉原告陈政的申请，依法向澜沧县中小河流治理工程建设管理局调取“关于下允河治理工程资金的情况说明”一份，内容为：“下允河治理工程扣除已经支付的工程款后，剩余15%的工程款（质保金、审计风险金）3404385.13元，该部分工程款扣除后期治理的工程资金1363477.28元，余额约为2040907.85元为下允河实际剩余的工程款，但由于工程审计报告未出，2040907.85元中含有审计风险金，最终金额以审计报告为准。”经各方当事人质证无异议，本院予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定本案案件事实如下： 一、对生效法律文书已经确认的生效案件事实引用 1.（2016）云0828民初1008号民事判决书认定部分案件事实为：“2014年8月28日廖勤与董春华、方建松、陈政组建江苏淮阴水利建设有限公司项目经理部，进行澜沧县下允河上允坝区治理工程施工一标、二标的工程结算及业务往来，双方合作协议内部约定廖勤负责施工技术指导，董春华、方建松、陈政负责全部施工任务，对外不得以项目部名义签订合同。” 2.（2018）云0828民初1477号和（2019）云08民终658号民事判决书认定部分案件事实为：“澜沧县中小河流治理工程建设管理局为该工程发包人，被告江苏淮阴水利建设有限公司为该工程总承包人，被告董春华、方建松、陈政为该工程分包人。2014年5月30日，被告江苏淮阴水利建设有限公司与发包人澜沧县中小河流治理工程建设管理局签订施工合同（合同编号ＬＣＸＹＨ-ＳＧ-01），由该公司中标并负责下允河上允坝区治理工程施工一标、二标工程承包，2014年8月24日，该公司成立澜沧县下允河上允坝区治理工程经理部，负责一标、二标项目管理，黄保国任项目经理。2018年2月20日，发包方澜沧县中小河流治理工程建设管理局与承包方被告江苏淮阴水利建设有限公司进行工程验收结算，确定澜沧县下允河上允坝区治理工程施工一标工程总价9575363.8元，发包方根据约定扣除5％质量保留金、10％审计风险金后足额支付工程价款的85％即8139059.23元。” 二、本案案件事实归纳 1.2014年5月30日，江苏淮阴水利公司、安徽水利开发公司分别与澜沧县中小河流治理工程建设管理局签订了关于澜沧县下允河上允坝区治理工程一标、二标《施工合同》，由两家公司分别承建一标、二标建设工程。江苏淮阴水利公司与安徽水利开发公司又于2014年8月25日分别同港鑫公司签订一标、二标的《合作协议书》。2014年10月12日，港鑫公司与廖勤签订《合作协议书》，协议约定：“兹有乙方实施的工程建设项目（澜沧县下允河上允坝区治理工程一标、二标），为响应总承包公司单位要求，项目点工程款需通过一家企业的公账作为分包形式出款，实际走款的公司甲方并不承担任何一项工程内容的实施”。由此，江苏淮阴水利公司、安徽水利开发公司与港鑫公司之间的工程转包行为实际为第三人廖勤借用港鑫公司建设资质与上述两家总承包公司签订建设工程施工合同，属于挂靠关系，第三人廖勤获得了一、二标的施工权。 2.2014年8月28日，廖勤与董春华、方建松签订《合作协议》，约定将澜沧县下允河上允坝区治理工程一标、二标建设工程以包工包料的方式转包给董春华、方建松进行施工，同时对双方之间的权利义务进行约定。在施工过程中，第三人廖勤为便捷工程结算，以江苏淮阴水利公司和安徽水利开发公司名义组建项目经理部，项目部成员包括廖勤、董春华、方建松和陈政，廖勤负责组织协调和施工技术指导，由董春华、方建松、陈政负责全部施工任务。之后，因董春华、方建松退出建设工程，经协商后由陈政接手澜沧县下允河上允坝区治理工程一标建设工程，并由其进行施工，期间各方当事人以及各个实际施工人之间并没有对各自的施工量、工程款支付情况等进行结算，陈政接手建设工程之后关于前期债务负担问题亦未明确结算和约定。2015年9月15日，港鑫公司、第三人廖勤和陈政共同签订《协议书》，约定港鑫公司在总承包单位拨付工程款后，扣除原约定的管理费后，按每次拨款额统一拨付给乙方陈政，丙方廖勤不得干预。 3.签订协议之后，港鑫公司在第三人廖勤认可的基础上，于2015年12月24日至2016年7月30日期间分十三次向陈政拨付工程进度款共计2330720元。后因拨付工程款等诸多问题，陈政未继续参与施工。因农民工工资支付问题，经澜沧县劳动监察局和发包方协调，港鑫公司于2016年9月向部分农民工支付劳务工资共计1907366元。 4.另查明，目前涉案工程已经验收合格，经发包方反馈，尚有质保金、审计风险金3404385.13元未拨付，扣除后期治理的工程款1363477.28元，下允河实际剩余工程款为2040907.85元未拨付，但目前涉案工程正在审计，最终剩余工程款经审计结束后才能确定

一、驳回本诉原告陈政的全部诉讼请求； 二、驳回反诉原告怒江港鑫建筑有限责任公司的全部反诉请求。 本诉案件受理费25915元，由本诉原告陈政负担，反诉案件受理费25446元，由反诉原告怒江港鑫建筑有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院

审判长刘建华 审判员李佬伍 人民陪审员李小昌 二〇二〇年七月二十三日 书记员张小兰

2020-12-21