上诉人文山宏国机械设备租赁有限公司（以下简称宏国公司）因与上诉人云南鹏昇建筑工程有限公司（以下简称鹏昇公司）侵权责任纠纷一案，双方均不服云南省文山市人民法院（2020）云2601民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月3日组织双方当事人进行法庭调查和调解。上诉人宏国公司的法定代表人左国宏及其委托诉讼代理人李祥，上诉人鹏昇公司的委托诉讼代理人蔡智到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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宏国公司上诉请求：1.依法撤销云南省文山市人民法院（2020）云2601民初491号民事判决，改判支持宏国公司的一审全部诉讼请求；2.本案二审诉讼费由鹏昇公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。鹏昇公司在一审自认了如下事实：宏国公司将涉案塔式起重机租赁给案外人昆明市富大建筑有限公司（以下简称富大公司），该公司系丘北丘城金界二期项目的施工主体，鹏昇公司系该项目收尾阶段的实际施工主体，鹏昇公司未得到宏国公司及案外人富大公司的许可或授权，根据发包人与鹏昇公司签订的合同，径行拆除涉案标的物。通过上述事实，一审判决推定出“宏国公司与案外人富大公司签订的租赁合同仍然在履行期间”，据此得出“不存在侵权行为”的结论是错误的。二、一审判决适用法律错误。一审认为“宏国公司认可富大公司至今未书面通知退场，也就是说至今仍然在合同履行期间，富大公司对塔式起重机享有占有、使用、收益的权利，故宏国公司主张要求鹏昇公司承担侵权责任的理由不能成立”是错误的。宏国公司是塔式起重机的所有人，富大公司是租赁该起重机，只有使用的权利。鹏昇公司擅自拆除宏国公司租赁给他人的设备并占有至今，却未提供足够的证据证明拆除行为和拆除后的占有行为得到宏国公司或案外人富大公司的许可，该行为致使承租人不支付宏国公司租金，给宏国公司造成损失，侵犯了宏国公司的合法权益，应当承担返还原物、损害赔偿的责任。在宏国公司与承租人之间租赁关系中，自鹏昇公司擅自拆除塔式起重机后，富大公司拒付租金的行为符合《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，即宏国公司不能完全履行合同义务，富大公司有权行使抗辩权，即拒付租金，由此宏国公司的合法权益必然受损。综上所述，鹏昇公司作为侵权人，应当依法承担侵权责任。恳请二审法院公正裁判。 鹏昇公司上诉请求：1.依法撤销云南省文山市人民法院（2020）云2601民初491号民事判决，支持鹏昇公司的全部反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由宏国公司负担。事实和理由：一审判决认为鹏昇公司工地上的塔式起重机为富大公司占有和使用，鹏昇公司应向富大公司主张权利，属于认定事实和适用法律错误。首先，鹏昇公司接手丘城金界二期收尾项目是与发包人丘北宏鼎置业有限公司签订的合同，与富大公司之间没有任何合同关系，没有任何理由要求富大公司拆除起重机，也不能要求富大公司承担拆除费用。其次，鹏昇公司接手工程后，丘北县住房和城乡建设局要求鹏昇公司对工地内存在的脚手架、塔吊等存在安全隐患的建设物质进行拆除整改。为了规范施工，只能联系起重机所有人即宏国公司进行拆除和搬离。鹏昇公司所有通知都已送达给宏国公司，但宏国公司拒不拆除搬离，严重扰乱鹏昇公司施工。为了不耽误整改，鹏昇公司只能自行找人拆除起重机，并垫付了拆除费，造成了损失。第三，宏国公司存在主观恶意。2018年5月4日，宏国公司已经就案涉起重机向富民县人民法院提起诉讼，要求解除与富大公司的租赁合同，该案一审判决已判令解除合同，合同解除后，宏国公司就应该将起重机拆除运走，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，宏国公司也负有及时止损的义务，但是宏国公司为达到多收租金的目的，采取了放任态度，其主观存在过错。第四，本案属于侵权责任纠纷，宏国公司存在主观过错，存在损害行为，造成鹏昇公司代付拆机费、保管费的损害后果，且损害行为与损害后果之间存在因果关系，故鹏昇公司要求宏国公司承担侵权责任于法有据。请求二审法院依法改判。 鹏昇公司针对宏国公司的上诉辩称，鹏晟公司与宏国公司之间没有任何合同关系，不存在拆除需要宏国公司许可的说法，鹏晟公司拆除起重机是行政机关要求整改做出的，因宏国公司的机械已经造成严重的安全隐患，收到通知后鹏昇公司就已经要求宏国公司将设备拆除，但宏国公司拒绝拆除，因此鹏昇公司拆除设备的行为是排除妨害的行为，是合法的，产生的拆除费用应该由实施妨害的主体承担，宏国公司主张的租金于法无据，于理无据，相反鹏昇公司有权主张排除妨害产生的费用。 宏国公司针对鹏昇公司的上诉辩称，鹏昇公司无权占有涉案起重机。涉案起重机在丘北丘城金界项目工地范围内是基于发包方与原项目施工主体签订的租赁合同，而将起重机交付的具体表现，在该发包主体与原施工主体债权债务未结清的情况下，发包主体又将收尾项目另行发包给本案的鹏昇公司，但鹏昇公司与宏国公司均没有租赁合同关系，而宏国公司仅对合同相对主体履行合同义务，在合同相对主体未依照合同约定书面发出退场通知情况下，宏国公司不得擅自退场。而鹏昇公司擅自拆除起重机设备，致使宏国公司损失资金收益，鹏昇公司占有设备拒绝返还，侵犯了所有者权益，依法应该赔偿。 宏国公司向一审法院起诉请求：1.依法判令鹏昇公司一次性赔付宏国公司损失56000.00元（以月租金28000.00元从2019年7月31日暂计算至2019年9月30日，其余损失计算至鹏昇公司将起重机返还给宏国公司止）；2.判令鹏昇公司负担本案诉讼费。 鹏昇公司向一审法院反诉请求：1.判令宏国公司向鹏昇公司支付塔式起重机拆除费用56000.00元；2.判令宏国公司支付鹏昇公司保管塔式起重机期间的保管费102000.00元（自2019年9月1日暂计算至2020年3月23日，自2020年3月24日起为每天500.00元）。 一审法院认定事实：2013年4月30日，宏国公司与案外人富大公司丘北丘城金界二期项目部签订《塔式起重机租赁合同》，约定宏国公司将牛头牌6021型塔式起重机租赁给富大公司使用，月租金23000.00元，使用期限至富大公司书面通知退场之日。合同签订后，宏国公司按约定将塔式起重机交付富大公司使用，2015年5月该工程全面停工。2019年5月7日，丘北宏鼎置业有限公司（发包人）与鹏昇公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，将丘城金界二期收尾项目发包给鹏昇公司施工。在施工过程中，丘北县住房和城乡建设局于2019年6月18日向鹏昇公司发出丘住建安责改字【2019】第002号《建设工程施工安全责令限期整改通知书》，责令鹏昇公司于收到通知书之日起二十日内就二期项目存在安全隐患的塔吊（塔式起重机）、外架、支撑架等建筑物资限期拆除，其中包含宏国公司租赁给富大公司的塔式起重机。2019年7月18日，鹏昇公司向宏国公司发出《塔式起重机拆除告知书》，要求宏国公司自行拆除塔式起重机，宏国公司于2019年7月22日向鹏昇公司发出联络函，书面回复鹏昇公司若无承租方富大公司通知书面致函，宏国公司不会擅自履行拆除塔式起重机的单方违约行为。2019年7月31日，鹏昇公司与文山臻业机械设备有限公司签订《安拆分包协议》，约定鹏昇公司将宏国公司租赁给富大公司使用的塔式起重机发包给文山臻业机械设备有限公司进行拆除。2019年8月30日，鹏昇公司向宏国公司发出告知书，要求宏国公司支付塔式起重机拆除费56000.00元，并立即拉走该起重机，否则要求宏国公司每天支付保管费500.00元。为此，宏国公司以鹏昇公司未经许可擅自拆除塔式起重机为由，要求鹏昇公司赔偿损失56000.00元诉至本院。鹏昇公司要求宏国公司支付起重机拆除费用56000.00元，并每天支付保管费500.00元提出反诉。 一审法院认为，侵权责任是指行为人实施侵权行为应承担的法律后果。本案中，宏国公司与案外人富大公司丘北丘城金界二期项目部于2013年4月30日签订《塔式起重机租赁合同》，约定宏国公司将其所有的塔式起重机租赁给富大公司使用，月租金23000.00元，使用期限至富大公司书面通知退场之日止。庭审中，宏国公司认可富大公司至今未书面通知退场，也就是说至今仍然在合同履行期间，富大公司对塔式起重机享有占有、使用、收益的权利，故宏国公司主张要求鹏昇公司承担侵权责任的理由不能成立，对其要求鹏昇公司赔偿损失的请求，不予支持。同理，对鹏昇公司要求宏国公司支付塔式起重机拆除费用56000.00元，并每天支付保管费500.00元的反诉请求，因塔式起重机现为富大公司占有、使用，故鹏昇公司要求宏国公司支付拆除费并支付保管费的反诉请求，不予支持。判决：一、驳回宏国公司的本诉诉讼请求；二、驳回鹏昇公司的反诉诉讼请求。案件受理费1200.00元，由宏国公司负担；反诉费3460.00元，由鹏昇公司负担。 本案二审审理期间，宏国公司向本院提交了一份证据：《云南省住房和城乡建设厅公告第51号文件》，用以证明：拆除塔式起重机需要经过审批程序，鹏昇公司未经过审批程序就拆除不当。 鹏昇公司向本院提交了二份证据：第一份证据：富民县人民法院和昆明市中级人民法院的二份民事判决书，用以证明：宏国公司与富大公司双方的租赁合同已经解除，宏国公司将塔式起重机堆放在鹏昇公司的工地上是没有依据的；第二份证据：二张增值税发票，用以证明：鹏昇公司拆除塔式起重机支出了56000.00元，因为第三方的原因当时没有开具发票，只有收据，所有收据与发票时间不一致。 经质证，鹏昇公司对宏国公司提交的《云南省住房和城乡建设厅公告第51号文件》，认为该文件是一份部门规章，不能作为人民法院裁判的依据，且宏国公司没有任何证据证明鹏昇公司违反了该部门规章，该证据与本案无关。 宏国公司对鹏昇公司提交的第一份证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，对其证明观点不认可。理由是：1.该判决中驳回宏国公司诉讼请求的理由是诉讼时效的问题；2.本案富大公司系丘城金界二期项目的前期施工主体，与宏国公司存在租赁关系，鹏昇公司是后期的施工主体，与宏国公司不存在租赁关系，因此宏国公司与富大公司的租赁关系是否解除与鹏昇公司没有任何关联性，就算租赁合同解除，也不代表鹏昇公司取得擅自拆除的权利；对第二份证据的真实性不予认可，两份发票开具时间均是二审开庭审理后出具，且一份发票为文山臻业机械设备有限公司开具的，服务名称为塔吊租金30300.00元，另一份发票为丘北建生机械租赁服务有限公司出具，服务名称为辅助服务，金额为26000.00元，该证据与鹏昇公司在诉讼期间陈述的事实相互矛盾，该证据应当于合同关系建立并履行完毕时即产生，但从发票开具时间看，完全有可能系因诉讼需要而出具。需要特别说明的是，本案争议焦点是鹏昇公司拆除宏国公司所有的设备是否属于对宏国公司的侵权，鹏昇公司占用设备是否侵犯了宏国公司对标的物的支配权，若鹏昇公司无权拆除，那么即使鹏昇公司委托的拆除主体合法，该证据也不能推断出其证明观点

一、维持云南省文山市人民法院（2020）云2601民初491号民事判决第一项，即驳回文山宏国机械设备租赁有限公司的诉讼请求； 二、撤销云南省文山市人民法院（2020）云2601民初491号民事判决第二项，即驳回云南鹏昇建筑工程有限公司的反诉请求； 三、由文山宏国机械设备租赁有限公司于本判决生效后三十日内支付云南鹏昇建筑工程有限公司塔式起重机拆除费56000.00元； 四、驳回云南鹏昇建筑工程有限公司反诉的其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉一审案件受理费1200.00元，由文山宏国机械设备租赁有限公司负担；反诉一审案件受理费3460.00元，由文山宏国机械设备租赁有限公司负担1211.00元，云南鹏昇建筑工程有限公司负担2249.00元；本诉二审案件受理费1200.00元，由文山宏国机械设备租赁有限公司负担；反诉二审案件受理费3460.00元，由文山宏国机械设备租赁有限公司负担1211.00元，云南鹏昇建筑工程有限公司负担2249.00元。 本判决为终审判决。 本判决送达即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行

审判长邹祖俊 审判员曾志萍 审判员贺雯琦 二〇二〇年九月二十四日 书记员伊寿芬

2020-12-21