原告安徽祥如建设工程咨询有限公司（以下简称安徽祥如公司）诉被告肥西县发展和改革委员会（以下简称肥西县发改委）、肥西县人民政府（以下简称肥西县政府）行政撤销一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，现已审理终结

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原告安徽祥如公司诉称，被告肥西县发改委于2019年12月23日对原告作出了《关于安徽祥如建设工程咨询有限公司不良行为的处理决定》（以下简称《处理决定》）。该决定的内容主要为:1.被告肥西县发改委认定原告参加“四合路（青龙路一檀香路）工程监理（项目编号:2018ＦＸＢＺ1143）”项目招投标中存在允许他人以本单位名义投标的不良行为。依据《合肥市公共资源交易市场竞争主体不良行为处理办法》（以下简称处理办法）和《合肥市公共资源交易市场竞争主体不良行为认定标准》（以下简称认定标准）第4条规定,决定对原告记不良行为记录1次,记15分,并予以披露。2.被告肥西县发改委认定原告参加“四合路（青龙路一檀香路）工程监理（项目编号:2018ＦＸＢＺ1143）”项目招投标中存在不同投标人的投标保证金从同一账户转出的不良行为。依据《处理办法》《认定标准》第5条规定,决定对原告记不良行为记录1次,记10分,并予以披露。原告不服《处理决定》,依法向被告肥西县政府提出行政复议申请,被告肥西县政府于2020年3月20日作出《行政复议决定书》（肥政复决〔2019〕30号）,维持了肥西县发改委作出的《处理决定》。 原告认为,二被告作出的行政行为无事实与法律依据,应当予以撤销,主要事实与理由如下： 一、肥西县发改委没有证据证明原告在招投标过程中存在“允许他人以本单位名义投标”不良行为的事实。现行法律仅对“以他人名义投标”的行为进行了界定,法律对于“允许他人以本单位名义投标”的不良行为具体类型并未列举,但是可以通过现行法律的规定推导出什么样的情形属于“允许他人以本单位名义投标”。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条规定:“使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的,属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标”。由此可以确定,本人在投标时,使用他人的资格证书和资质证书进行投标的,才属于以他人名义投标的行为。根据上述法律关于“以他人名义投标”的界定,可以反推出:允许他人投标时,利用本单位的资格证书和资质证书进行投标的,才属于“允许他人以本单位名义投标”的情形。根据本案的证据,原告在公安机关询问笔录中陈述:周玲知晓了涉案工程招标的信息后告诉了原告,原告与周玲商量了合作监理的事情,为开拓肥西市场,利用此项目进行尝试合作,这也是目前合肥监理市场惯用做法。 上述证据可以证明:参与投标的投标人是原告,不是周玲,因此不存在周玲参加投标,然后在标书中用了原告的资格证书和资质证书的事实。根据“允许他人以本单位名义投标”的概念,只有周玲以自己名义投标时,原告允许周玲使用原告的资格证书和资质证书进行投标,才构成“允许他人以本单位名义投标”。很明显,本案的证据不能够证明上述事实的存在,因此,原告并不存在“允许他人以本单位名义投标”不良行为。相反,涉案项目是原告以自己名义投标,且投标时用的也是自己的资格证书和资质证书。至于原告中标以后与周玲合作监理的事情,是中标后的分包问题,不属于投标问题,不属于投标不良行为的记录范围。 二、肥西县发改委没有证据证明原告与科达公司的投标 保证金来自于同一账户转出的事实。根据本案的证据,涉案监理项目的中标人科达公司的投标保证金由周玲转款至科达公司的账户,然后科达公司转款至投标保证金的账户。根据周玲和原告在公安机关的笔录,周玲向王友琴个人转了合作履约保证金,王友琴个人收到该合作履约保证金之后,并未将该合作履约保证金转给原告。原告的投标保证金是从自己账户转至投标保证金的账户。由此可以看出,原告的投标保证金不是来自于周玲的账户。据此,涉案项目的投标人原告与中标人科达公司的投标保证金不是出自同一账户。 三、肥西发改委扩大解释不良行为处理办法属于无效解 释,其任意扩大适用不良行为标准对原告进行不良行为记录没有法律依据。为了记录公共资源交易招投标的不良行为,合肥市公管局发布了《处理办法》及其附件《认定标准》,该办法仅对于招投标过程中影响较大的违法行为进行记录,并不是对全部的违法行为进行记录。《认定标准》中对不良行为进行了列举,“投标保证金从同一账户转出”并未作为不良行为进行认定。肥西发改委认为“不同投标人的投标文件异常一致、报价雷同或呈规律性差异、电子投标文件制作机器码相同、投标文件混装、投标文件由同一单位或者个人编制、委托同一单位或个人办理投标事宜、投标文件载明的项目管理成员为同一人等投标行为的”中“等投标行为”就包含了“投标保证金从同一账户转出”的行为。这明显属于对法律文件进行解释。《处理办法》第十四条明确规定“本办法由合肥市公共资源交易监督管理局负责解释”。合肥市公共资源交易监督管理局并未对“等投标行为”解释包含了“投标保证金从同一账户转出”的行为,肥西县发改委对此进行解释,违反了法律规定,属于无效的解释。“等投标行为”中是否包含了“投标保证金从同一账户转出”,应当由合肥市公共资源交易监督管理局,对此进行明确。 不良行为的记录应当具有明确指标,这样才能发挥法律的指导作用,“法不溯及既往”,《处理办法》没有明确将“投标保证金从同一账户转出”作为不良行为记录,即使此后合肥市公管局将“投标保证金从同一账户转出”解释为包含于“等投标行为”之中,也只能在解释发布之后适用于之后的案件,在本案中不应予以扩大适用。现行版《处理办法》对应的认定标准第5条“项目管理成员为同一人等投标行为……”的和已废止的上一版（合公综〔2016〕139号）对应的认定标准第6条“项目管理成员为同一人等串通投标行为。上相对比,删除“串通”两字,体现现行版对串通行为的认定更为严谨,范围明显缩小,仅对明列的行为进行处理。 四、暂且不论原告是否应该被记录不良行为2次,仅从涉案不良行为处理决定来看,肥西县发改委将一个投标行为记录为2次不良行为属于重复评价。《司法部关于充分发挥职能作用为民营企业发展营造良好法治环境的意见》明确要求:“全面推行行政裁量权基准制度,细化、量化行政处罚标准,坚决摒除随意检查、多重检查、重复处罚等执法歧视行为”。“切实防止一些部门在执法中对民营企业采取“一刀切”等简单粗暴做法,对民营企业经营中的一般违法行为,要审慎研究、妥善处理,可以通过说服、建议、协商等手段解决的,要以教育为主,不能一味处罚、一罚了事,坚决避免对市场活动的过度干预”。 刑法规定了手段行为和结果行为均构成犯罪的牵连犯从一重罪处断;行政处罚法也规定一事不再罚制度。投标行为作为一个行为,若存在违法或不良行为那也只能做一次评价,只能记录一次不良行为,一个行为做两次不良行为记录是重复评价行为,违反法律规定。被原告认定的“允许他人以本单位名义投标的不良行为”与“不同投标人的投标保证金从同一个人账户转出的不良行为”都是在评价同一个投标行为,允许他人以本单位名义投标必然导致投标保证金不是该单位支付,该两个不良行为是相互牵连的关系,只能做一次评价,按照重的不良行为作记录。被原告对一个行为做两次不良行为记录明显违背基本法律原则,属于重复处理行为。 原告为合肥市民营企业,主要业务在合肥市,若按此重复处理,极有可能导致原告无法经营而消亡,同时也有悖政府支持和扶持企业发展政策。原告不是该涉案项目的中标单位,也未造成对涉案项目的不利影响。处理办法第五条规定“不良行为处理坚持客观公正、过责相当、量责一致、惩教并重的原则”。第十条规定“竞争主体在参与公共资源交易活动时,存在违法违规行为,但属首次发现且情节轻微,或受到客观因素制约的,由监管机构给予预警,并公开披露,披露期三个月”肥西县发改委的重复处理行为明显不符合上述规定的立法精神。 综上,被告肥西县发改委作出的涉案行政行为,主要事实不清、证据不足,适用依据错误。请求法院：1.依法撤销被告肥西县发改委作出的《处理决定》（发改公管〔2019〕46号）;2.依法撤销被告肥西县政府作出的《行政复议决定书》（肥政复决〔2019〕30号）;3.依法判决由二被告承担本案的诉讼费用。 原告安徽祥如公司向本院提交以下证据： 第一组证据:《处理决定》（发改公管〔2019〕46号）,证明2019年12月23日肥西县发改委作出了《处理决定》（发改公管〔2019〕46号）,并告知了原告具有行政复议的权利。 第二组证据:四合路（青龙路一檀香路）工程监理（项目编号:2018ＦＸＢＺ1143）项目投标书,证明原告在涉案项目中是以自己名义投标并以自有资金自有账户转出投标保证金的事实。肥西县发改委作出的《处理决定》（发改公管〔2019〕46号）与该证据相悖,应当予以撤销。 第三组证据:《行政复议申请书》、《证据目录》,证明原告不服肥西县发改委作出的46号处理决定,依法向被告肥西县政府提起行政复议申请的事实。 第四组证据:《行政复议受理通知书》,证明肥西县政府于2019年12月30日受理了原告提出的复议申请的事实。 第五组证据:《行政复议决定书》、ＥＭＳ快递面单以及邮递结果查询单,证明被告肥西县政府于2020年3月20日作出涉案行政复议决定书,2020年3月26日被告肥西县政府将该复议决定送达给原告的事实。 证据六：合肥中院行政判决书，证明被告作出的不良行为记录行为是否合法属于被告履行法定职责行为是否合法的问题，应当纳入行政诉讼审查范围。 证据七：《安徽合法公共资源交易中心不良行为记录曝光台》，证明被告的不良行为记录对原告的权利和义务产生实际的影响，应当纳入实体审查。 被告肥西县发改委辩称，一、被告作出的《处理决定》（发改公管〔2019〕46号）本质上是一种行政处理，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，更不属于行政处罚。1.首先，《行政处罚法》第8条对于行政处罚的种类进行了限制与规范，对于不良行为信息进行记录和披露不属于行政处罚的范围。此外，在《行政处罚法》第九条至第十四条的规定中也明确了设定行政处罚的其他情形，显然合肥市公共资源交易监督管理局制定的《处理办法》（合公督〔2018〕324号）中的处罚行为不属于法律规定的行政处罚的种类。2.其次，对不良行为的处理作为一种信用体系建设，是市公共资源管理局对公共资源竞争主体进行信用管理的一种方式，属于监管机构依据相关规定履行职责的行为，且局限于信用信息的记录与公开，并不强制要求公共资源交易活动必须加以适用、进而限制不良行为主体的交易资格，因此不良行为处理对相对人的实体权利与义务不产生影响。且《处理办法》只规定了监管机构负责建立竞争主体信用信息档案，对不良行为信息进行记录和披露，除此之外，没有任何关于竞争主体财产或者经营等权利义务的规定。本案中，被告作为公共资源交易监督管理机构，针对原告存在的违法行为，作出涉案处理决定，实际是行使建立公共资源交易信用管理制度的法定职责，其核心是对公共资源交易中信用管理制度的具体落实，目的是建立市场竞争主体信用信息档案，将不诚信行为以记分方式加以披露并区别。处理决定的作出，未对原告财产或者经营等权利义务作出任何规定，故对原告的权利义务不产生实际影响。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（十）项的规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为不属于人民法院行政诉讼受案范围。应当驳回原告的起诉。3.最后，合肥市中级人民法院的生效法律文书中，均明确了对于这一类行政处理行为，不会对相对人的权利义务产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围，上述两个案件均最终裁定驳回了原告的起诉。 二、本案中，被告作出的《处理决定》，事实清楚，证据充分，适用法律正确，处理适当，不存在原告所陈述的认定事实不清、适用法律错误等情形。被告于2019年11月8日收到肥西县扫黑除恶专项斗争领导小组办公室（以下简称“县扫黑办”）转来的涉黑涉恶线素交办单（肥扫黑办交字〔2019〕204号），要求对在“四合路（青龙路-檀香路）工程监理（项目编号:2018ＦＸＢＺ1143）”项目招投标中周玲串通投标、安徽省科达建设项目管理有限公司（以下简称“科达公司”）和原告出借资质的线索内容进行查处。根据交办单的相关要求，被告于2019年11月11日向肥西县公安局调取了相关材料，2019年11月12日对周玲、科达公司的张颖和原告的张流柱进行了核实。 经核实后取得证据材料中可以得知，虽然原告未直接承认出借公司资质给周玲用于投标，但根据周玲承认的内容、原告承认的“四合路工程监理项目是周玲与其公司合作投标的”及“如果周玲参与投标的项目中标了，祥如公司派总监进行管理，其他人员都由周玲配备，祥如公司按照决算价格21%（含税）收取管理费，所有人员工资都由周玲支付，其他的利润都归周玲”、由周玲确定投标报价、以及投标保证金由周玲间接支付的客观事实，被告据此认定原告此种行为构成了允许他人以本单位名义投标的不良行为，依据《处理办法》（合公督〔2018〕324号）和《认定标准》第4条“在投标过程中，弄虚作假、允许他人以本单位名义、以他人名义投标的，记15分;情节严重的，记20分”的规定，被告对原告此种行为作记不良行为记录1次、记15分、并予以披露的处理。 此外，周玲和科达公司均承认了科达公司在四合路工程监理项目的投标保证金是由周玲向科达公司基本账户汇款22000元，科达公司再从基本账户上缴纳投标保证金;周玲和原告均承认了原告在四合路工程监理项目的投标保证金是由周玲把投标保证金（22000元）汇到原告会计王友琴中国银行卡上，然后原告从其基本账户上缴纳投标保证金，因项目没有中标，投标保证金被退回以后，王友琴又将22000元退回给周玲。参照《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》第四十条第（六）项“不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出”包括“不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出，包括虽然经由投标人自己的基本账户转出但所需资金均是来自同一投标人或者个人的账户的，构成投标人相互串通投标”的释义，由此可以看出，科达公司和原告在四合路工程监理项目的投标保证金均是由周玲支付的，其行为符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条“视为投标人相互串通投标”第（六）项“不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出”的情形，构成了串通投标的情形。而《处理办法》是依据《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例、《中华人民共和国政府采购法》及其实施条例、《合肥市公共资源交易管理条例》等法律法规制定，其中第5条主要是对视为投标人相互串通投标的情形进行不良行为记录的认定标准，并对部分视为投标人相互串通投标情形进行列举，而“不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出”情形属于《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条规定的情形，被告按照该条款对原告进行不良行为记录处理的认定不违反其规定，据此被告对原告此种行为作记不良行为记录1次、记10分、并予以披露的处理。 综上所述，被告在调查事实清楚、证据确实充分的情况下，依据《处理办法》（合公督〔2018〕324号）以及《认定标准》对于原告的两个独立存在的违法行为分别给予记分并披露的处理是正确适当的，且未对原告的财产或者经营等权利义务作出任何规定，故对原告的权利义务不产生实际影响。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（十）项之规定，应当驳回原告的起诉。 被告肥西县发改委向本院提交以下证据：证据一:肥西县扫黑除恶专项斗争领导小组办公室转来的涉黑涉恶线索交办单（肥扫黑办交字〔2019〕204号）及被告向肥西县公安局调取的相关材料，证明被告于2019年11月8日收到肥西县扫黑除恶专项斗争领导小组办公室（以下简称“县扫黑办”）转来的涉黑涉恶线索交办单（肥扫黑办交字〔2019〕204号）的事实。证据二:合肥中院生效行政判决书二份，证明两份生效法律文书均认定涉案的此类处理决定实际上是一种行政处理，且未对相对人的财产或者经营等权利义务作出任何规定，故对相对人的权利义务不产生实际影响。应根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（十）项之规定，驳回原告的起诉。证据三:被告于2019年11月12日对周玲（身份证号码3401221973××××××××）、科达公司的张颖和原告公司的张流柱进行核实的材料，证明被告在调查事实清楚、证据确实充分的情况下，依据《处理办法》（合公督〔2018〕324号）及《认定标准》对于原告的两个独立存在的违法行为分别给予记分并披露的处理是正确适当的。证据四：2019年肥西县机构改革方案和肥西县发改委主要职责及内设机构职责，证明被告属于公共资源交易行政监管部门。 被告肥西县政府辩称，一、《处理决定》（发改公管〔2019〕46号）符合法律规定，请求撤销没有事实和法律依据。 2019年10月25日，肥西县发改委收到肥西县扫黑除恶专项斗争领导小组办公室送来的《涉黑涉恶线索交办单》（肥扫黑办交字〔2019〕04号）后，及时组织人员依法对交办事项进行调查处理。调查和收集的证据如下:1、调查询问记录（周玲）;2、调查询问记录（张颖）;3、调查询问记录（张流柱）；4、肥西县公安局询问笔录（周玲）;5、肥西县公安局询问笔录（张颖）;6、关于对四合路（青龙路檀香路）工程监理项目投标报价的情况说明（张颖提供）;7、关于对四合路（青龙路一檀香路）工程监理项目人员配置及监理费用情况说明（张颖提供）;8、中国银行股份有限公司存款交易明细对账单（张颖提供）;9、肥西县公安局询问笔录（张流柱）;10、情况说明（张流柱提供）;11、中国银行交易流水明细清单（张流柱提供）;12、中国银行股份有限公司存款交易明细对账单（张流柱提供）。 肥西县发改委根据以上证据材料，查明安徽祥如建设工程咨询有限公司在“四合路（青龙路一檀香路）工程监理（项目编号:2018ＦＸＢＺ1143）”招投标一案中，存在以下不规范行为:1、将公司资质出借给他人用于前述项目投标、由他人确定投标报价及投标保证金由他人支付的，其行为构成了允许他人以本单位名义投标的行为;2、和安徽省科达建设项目管理有限公司在前述项目中的投标保证金均是由同一人支付的行为，该行为符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条“视为投标人相互串通投标”第（六）项“不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出”的规定，构成了不同投标人的投标保证金从同一个人账户转出的情形。2019年12月23日，肥西县发改委作出《处理决定》符合法律规定，请求撤销没有事实和法律依据。 二、肥西县政府行政复议决定书肥政复决字〔2019〕30号，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求撤销没有事实和法律依据。 安徽祥如建设工程咨询有限公司不服肥西县发改委于2019年12月23日作出的《处理决定》，于2019年12月30日向肥西县政府提出行政复议申请，请求依法撤销《处理决定》。肥西县政府受理复议申请后，依法向肥西县发改委送达《行政复议答复通知书》，要求其进行书面答复并提供证据等材料。审理期间遭遇新冠××流行，肥西县政府根据新冠××防控形势，决定延期审理，于2020年3月20日审理终结。 经肥西县政府审理查明，安徽祥如建设工程咨询有限公司在投标“四合路（青龙路-檀香路）工程监理项目过程中，将公司资质出借给案外人周玲用于前述项目投标，投标报价（63800元）及投标保证金（22000元）均由周玲确定和支付，与此同时周玲还借用安徽省科达建设项目管理有限公司投标“四合路（青龙路-檀香路）工程监理项目，投标报价（61600元及投标保证金22000元）也是由周玲确定和支付，肥西县发改委据此依法认定安徽祥如建设工程咨询有限公司的行为构成了允许他人以本单位名义投标的情形和不同投标人的投标保证金从同个人账户转出，视为投标人相互串通投标的情形，肥西县政府认为肥西县发改委的认定是正确的。 肥西县政府认为肥西县发改委针对安徽祥如建设工程咨询有限公司在投标“四合路（青龙路一檀香路）工程监理项目过程中存在允许他人以本单位名义投标、不同投标人的投标保证金从同一个人账户转出的不良行为，依据《处理办法》和《认定标准》第4条、第5条，对上述两次不良行为分别记录15分、10分，并予以披露是正确的，不属于对一个行为进行重复评价的情形，《处理办法》和《认定标准》是合肥市公共资源交易监督管理机构依据《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例、《中华人民共和国政府采购法》及其实施条例、《合肥市公共资源交易管理条例》等法律法规制定的规范性文件，合肥市公共资源交易监督管理机构有权制定规范性文件建立公共资源交易项目单位和竞争主体以及从业人员信用管理机制，有权规定采用记分方式对不良行为进行记录并向社会公开披露。 2020年3月20日，肥西县政府作出《行政复议决定书》肥政复决字〔2019〕30号，决定维持《处理决定》，并依法向安徽祥如建设工程咨询有限公司送达。 综上所述，肥西县政府作出的《行政复议决定书》事实清楚、内容正确、程序合法，安徽祥如建设工程咨询有限公司诉讼请求没有事实和法律依据，请人民法院查明事实，依法驳回起诉。 被告肥西县政府向本院提交以下证据：证据一、《行政复议决定书》，证明肥西县政府依法作出行政复议决定书肥政复决字〔2019〕30号的事实。证据二、《特快专递》回单，证明肥西县政府依法作出行政复议决定书肥政复决字〔2019〕30号后依法送达的事实。 经审理查明，2019年11月8日，被告肥西县发改委收到肥西县扫黑除恶专项斗争领导小组办公室移送关于原告安徽祥如公司涉嫌出借资质的线索，在进行调查后，被告肥西县发改委于2019年12月23日作出关于《处理决定》,认定：安徽祥如建设工程咨询有限公司在“四合路（青龙路一檀香路）工程监理（项目编号:2018ＦＸＢＺ1143）”项目公共资源交易活动过程中存在允许他人以本单位名义投标的不良行为。依据《处理办法》（合公综〔2018〕324号）和《认定标准》第4条规定，对安徽祥如建设工程咨询有限公司记不良行为记录1次，记15分，并予以披露；安徽祥如建设工程咨询有限公司在“四合路（青龙路一檀香路）工程监理（项目编号:2018ＦＸＢＺ1143）”项目公共资源交易活动过程中存在不同投标人的投标保证金从同一个人账户转出的不良行为。依据《处理办法》和《认定标准》第5条规定，对安徽祥如建设工程咨询有限公司记不良行为记录1次，记10分，并予以披露。原告对此不服，向被告肥西县政府申请复议，2020年3月20日，被告肥西县政府作出肥政复决字〔2019〕30号行政复议决定书，维持了被告肥西县发改委的上述处理决定。原告不服，向本院提起诉讼。 另查明，2019年经安徽省人民政府批准，肥西县进行机构改革，肥西县公共资源交易监督管理局更名为肥西县公共资源交易中心，其行政职能划入被告肥西县发改委

驳回原告安徽祥如建设工程咨询有限公司的起诉。 本案案件受理费50元，由本院退还原告原告安徽祥如建设工程咨询有限公司。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院

审判长商志强 人民陪审员张宏亮 人民陪审员彭克玉 二〇二〇年六月一日 书记员李俊格

2020-12-21