上诉人江西南昌济生制药有限责任公司（以下简称济生公司）因与被上诉人广州白云山星群（药业）股份有限公司（以下简称白云山公司）、原审被告广州市荔湾区佳益堂药房（以下简称佳益堂药房）不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初2957号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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济生公司上诉请求：1.撤销（2019）粤0103民初2957号民事判决，改判驳回白云山公司一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由白云山公司承担。事实和理由：一、济生公司系依据《中华人民共和国药品管理法》第五十四条规定对被诉侵权商品名称、功效等进行标注、印制。二、夏枯草、野菊花、桑叶图案依法不能成为白云山公司商品的特有包装装潢。三、被诉侵权商品包装上的图案与白云山公司的商品包装上的图案不一致，有显著差异。被诉侵权商品包装袋右上方半片叶子图案与白云山公司商品包装袋图案既不相同也不近似。商标、企业名称、包装袋底色及注册商标图形均不相同。四、一审法院未明确涉案装潢中哪些部分为有一定影响的商品装潢，一审法院认定缺乏事实和法律依据。 白云山公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、白云山公司商品装潢突出绿色叶片以及整体的中草药夏枯草、菊花、桑叶的彩色组合图案，经白云山公司长期使用具有区别于其他商品来源的显著特征，为有一定影响力的商品装潢。二、被诉侵权商品包装装潢与白云山公司商品包装装潢整体高度相似，具体为包装右上角绿色叶片相似、整体的夏枯草、菊花、桑叶图片相似、字体相似，足以造成混淆。三、白云山公司未主张、一审法院未禁止济生公司标注产品成分、规格，济生公司对一审判决认识有误。 佳益堂药房经本院依法传唤，无正当理由缺席二审庭审，亦未向本院提交书面答辩意见。 白云山公司向一审法院起诉，请求判令：1.济生公司立即停止生产、销售与白云山公司的“夏桑菊颗粒”商品装潢近似的“夏桑菊颗粒”商品的不正当竞争行为，并立即销毁库存侵权商品；2.佳益堂药房立即停止销售与白云山公司的“夏桑菊颗粒”商品装潢近似的“夏桑菊颗粒”商品的不正当竞争行为；3.济生公司赔偿白云山公司经济损失50万元（包含白云山公司为制止侵权行为所支付的合理费用）；4.本案诉讼费用由济生公司承担。 一审法院查明如下事实：白云山公司经改制成立于1993年6月18日，注册资本为7716.89万元，经营范围为医药制造业，其先后历史名称包括公私合营星群联合制药厂、星群联合制药厂、广州星群制药厂、广州星群（药业）股份有限公司（以下简称星群公司）。白云山公司为“”及“白云山星群”商标“夏桑菊颗粒”的生产商。白云山公司生产的“夏桑菊颗粒”于2007年12月被国家科技部、商务部、质监局、环保局评为国家重点新产品；其绿叶（图形商标）“夏桑菊颗粒”于2006年9月被广东省质量技术监督局授予“广东省名牌产品”；其提供的配方“夏枯草、桑叶、野菊花”及术语“清肝明目、清热解毒、疏风解热、解疮毒”于2006年2月被广东省食品文化遗产认定委员会认定为广东省食品文化遗产—“凉茶的配方及专用术语”之一；于2008年9月被广州市旅游局、广州市经贸委评为“我最喜爱的广州十大手信”；在2009年度全国健康行业最具影响力品牌评选中获评最具影响力感冒发热类药。星群公司分别于1998年、2008年注册第1173987号“”商标、第4412245号“”商标，上述注册商标均处于有效期内，核定使用商品均包括中药成药等。2012年11月14日，上述商标变更注册人名义为白云山公司。其中，第1173987号“”注册商标在2002年至2016年期间多次被评为广东省著名商标。第10574518号“白云山星群”商标于2013年4月28日注册，注册人为广州白云山医药集团股份有限公司，核定使用商品包括中药成药等，该注册商标现处于有效期内。广州白云山医药集团股份有限公司于2018年12月25日向白云山公司出具《授权书》，授权白云山公司在“夏桑菊颗粒”等产品上使用上述第10574518号“白云山星群”注册商标。 诉讼中，白云山公司为证明其生产的“夏桑菊颗粒”属于“有一定影响的商品”，还举证了相关买卖合同及发票、广告发布合同及发票、审计报告，以及广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法知民初字第1089号民事判决书、广东省高级人民法院（2008）粤高法民三终字第64号民事判决书。其中，广东省高级人民法院（2008）粤高法民三终字第64号民事判决查明：1980年，星群公司的前身广州第四制药厂开始研究生产“夏桑菊冲剂”等产品；1985年开始，星群公司的前身广州星群制药厂生产的“夏桑菊冲剂”使用的包装袋整体为浅黄绿色，由上下较深向中间较浅过渡，包装袋正面的右上方有半片叶子的图案，中间是产品的名称，下方是厂名，包装袋后面是产品介绍；1999年开始，星群公司在其生产的产品“夏桑菊颗粒”上开始使用新包装，该产品的包装袋整体为浅黄绿色，由上下较深向中间较浅过渡，包装袋正面的右上方有半片叶子的图案，左上方是组合商标“群星”，中间是产品的名称，中间偏右处有一印有文字的窄长飘带，飘带的左边连着一印有“优”字的印章图形，中下方是菊花、桑叶和夏枯草的组合图案，底部印有星群公司的企业名称，包装袋后面上方是产品名称及拼音，中间是产品介绍，右下角是菊花、桑叶和夏枯草的组合图案，底部印有星群公司的企业名称；2003年开始，星群公司在1993年的产品包装的基础上做了细微的修改，将正面左上角的“群星”商标替换为图形标识“ＧＰ”，将中间偏右处的印章上的文字删除、飘带上的文字替换为产品批准文号，包装袋后面上方是产品名称及拼音，中间是半片叶子的背景图案以及产品介绍，左下角是菊花、桑叶和夏枯草的组合图案，底部印有星群公司的企业名称，其余与1999年产品的包装、装潢相同。上述判决认定：星群公司、广州星群（药业）股份有限公司滋补营养品厂（以下简称星群滋补营养品厂）的“夏桑菊颗粒”自1980年就开始生产、销售，至今已持续有二十多年的时间，在此期间，星群公司、星群滋补营养品厂及其生产、销售的“夏桑菊颗粒”多次获得全国性的奖项，并长期、大量地在多种媒体、户外进行产品广告宣传，使上述产品在行业及社会上具有了较高知名度，为相关公众所知悉，因此，星群公司、星群滋补营养品厂生产、销售的产品“夏桑菊颗粒”应为知名商品；该“夏桑菊颗粒”产品所使用的装潢从1999年开始使用，期间虽然作了细微修改，但整体变化不大，同时涉案产品在国内为知名商品，使得该产品的装潢取得了区别于其他商品来源的显著特征，故星群公司、星群滋补营养品厂生产、销售的“夏桑菊颗粒”产品所使用的装潢为知名商品特有的装潢。 2018年12月17日，白云山公司向广东省广州市南粤公证处申请证据保全公证。同日，该公证处公证员、工作人员随白云山公司委托代理人肖琳来到位于广东省广州市荔湾区＊＊＊＊上的“佳益堂医保定点药房”,肖琳在该公证处公证员、工作人员的监督下在该店购买了包装标注为“夏桑菊颗粒”的商品五包以及包装标注为“白云山星群夏桑菊颗粒”的商品一包，并取得广东银联持卡人存根、收据各一张，随后肖琳将上述购得的物品及取得的单据交由该公证处工作人员保管，该公证处公证员及工作人员在现场对相关情况进行了拍摄。返回公证处后，该公证处工作人员对上述购买的物品和取得的单据进行了拍摄并进行封存后交由肖琳收执。2018年12月19日，广东省广州市南粤公证处出具（2018）粤广南粤第12401号《公证书》，证明以上所述与实际情况相符，该公证书附件照片为该公证处公证员、工作人员拍摄所得，与现场及实物情况相符。该公证书附件照片显示，“佳益堂医保定点药房”的门牌号为“桥中南路68”、“桥中南路70”。 经当庭拆封公证封存物，内有标注“”及“白云山星群”商标的“夏桑菊颗粒”1包、标注“”商标的“夏桑菊颗粒”5包、收据1张、广东银联持卡人存根1张。收据上载有“2018年12月17日”、“今收到顾客购买夏桑菊颗粒5包（江西）16.5×5夏桑菊颗粒1包（星群）17.5×1”、“¥100”、“经手人：佳益堂”等字样。广东银联持卡人存根上显示有“广州市荔湾区佳益堂药房（医保药店）、“ＤＡＴＥ／ＴＩＭＥ:18／12／17”、“金额：100.00”等字样。标注“”及“白云山星群”商标的“夏桑菊颗粒”商品装潢为：包装袋整体色调为绿色，由上下较深到中间较浅过渡，中部白色底色上均匀分布有浅绿色叶片图案；包装袋正面最上部标注有产品批号、生产日期、有效期，左上角为“”商标标识，中部为白云山公司的企业名称，右上角为椭圆形深绿底内写有白色字体的“ＯＴＣ”标识；包装袋正面次上部左上角为“白云山星群”商标标识，右上角为深绿色叶片图案,叶脉从右向左发散；包装袋正面中部以大黑色字体印有“夏桑菊颗粒”字样，下方小绿色字体印有“清肝明目，疏风散热，除湿痹，解疮毒”字样，右下方为载有“批准文号：国药准字Ｚ44022217”字样的金色飘带；包装袋正面下方为桑叶、夏枯草、菊花（黄色）彩色组合图案；包装袋正面底部印有白云山公司的企业名称；包装袋背面上方为白云山公司的企业名称、夏桑菊颗粒说明书，左下角是桑叶、夏枯草、菊花的彩色组合图案，底部印有白云山公司的企业名称。标注“”商标的“夏桑菊颗粒”商品装潢为：包装袋底色由上下两端的浅绿色渐变至中部的白色；包装袋正面上部左角标注有“”商标、中部为“请仔细阅读说明书并按说明使用或在药师指导下购买和使用”字样、右角为椭圆形深绿底内写有白色字体的“ＯＴＣ”标识；包装袋正面次上部右上角为深绿色叶片图案,叶脉从右向左发散；包装袋正面中部以大黑色字体印有“夏桑菊颗粒”字样，下方小黑色字体印有“【批准文号】国药准字Ｚ36021438”，再下方绿色字体印有“清肝明目，疏风散热，除湿痹，解疮毒”字样，右下方载有“10克×20袋”字样；包装袋正面下方为桑叶、夏枯草、菊花（黄色、白色）彩色组合图案；包装袋正面底部印有“江西南昌济生制药厂”的企业名称；包装袋背面印有“夏桑菊颗粒”的产品名称、产品介绍以及“［生产企业］企业名称：江西南昌济生制药厂”、“生产地址：江西省南昌市＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊”、“生产日期：17／08／02产品批号：170802有效期至2019／07”等内容，左下角是桑叶、夏枯草、菊花（黄色、白色）彩色组合图案。 白云山公司述称其在本案中主张的“有一定影响的商品装潢”是指上述标注有“”及“白云山星群”商标的“夏桑菊颗粒”商品的装潢。济生公司确认上述公证取证的标注有“”商标的“夏桑菊颗粒”商品是其生产、销售的产品，但济生公司主张，除产品名称“夏桑菊颗粒”、功能“清肝明目、疏风散热、除湿痹、解疮毒”，以及原、济生公司产品包装上均印有“夏桑菊颗粒”的原材料“夏枯草、野菊花、桑叶”的图案为相同之处外，两者在装潢的其他之处均不相同。济生公司为此举证了“夏枯草、野菊花、桑叶”照片，以及白云山公司、济生公司的“夏桑菊颗粒”包装袋等作为其证据。 白云山公司主张济生公司赔偿50万元包括经济损失和合理费用，并为此举证了相关公证费发票以佐证。济生公司述称其大概是从2018年8月才开始生产、销售涉案“夏桑菊颗粒”，仅生产了200多件（每件60袋），每袋售价为6.2元。白云山公司认为济生公司关于其开始生产涉案“夏桑菊颗粒”的时间与事实不符，公证取证的涉案“夏桑菊颗粒”上明确载明有“生产日期：17／08／02”的内容，济生公司生产涉案商品的时间至少在2017年8月2日之前。 再查，济生公司原名称为江西南昌济生制药厂，成立于1986年9月29日，企业类型为有限责任公司，注册资本为12245万元，经营范围为片剂、硬胶囊剂、颗粒剂、口服液、口服溶液剂、糖浆剂、煎膏剂、溶液剂、中药材种植等。 佳益堂药房为个人独资企业，成立于2008年12月12日，经营范围为保健食品零售、药品零售、中药饮片零售等。 一审法院认为：白云山公司在本案中主张其生产、销售的“白云山星群”牌“夏桑菊颗粒”商品的装潢为有一定影响的商品装潢，并据此指控济生公司生产、销售“”牌“夏桑菊颗粒”商品的行为，以及佳益堂药房销售“”牌“夏桑菊颗粒”商品的行为构成不正当竞争。本案争议焦点为：一、白云山公司生产、销售的“夏桑菊颗粒”商品装潢是否为有一定影响的商品装潢；二、济生公司生产、销售“”牌“夏桑菊颗粒”的行为，以及佳益堂药房销售“”牌“夏桑菊颗粒”的行为是否构成擅自使用与白云山公司“夏桑菊颗粒”商品装潢相同或者近似的标识的不正当竞争行为。 关于争议焦点之一。对“有一定影响的商品装潢”的认定，应当考虑涉案商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，商品受保护的情况等因素进行综合判断。根据本案查明的事实以及已经生效的广东省高级人民法院（2008）粤高法民三终字第64号民事判决认定的事实，可以认定白云山公司生产、销售的“夏桑菊颗粒”商品已具有较高的市场知名度，为社会公众普遍知悉，应当认定为有一定影响的商品。白云山公司生产、销售的“白云山星群”牌“夏桑菊颗粒”商品装潢整体色调鲜明，视觉上突出特征是绿色叶片商标以及整体的中草药夏枯草、菊花、桑叶的彩色组合图案，具有明显区别于其它同类商品的显著性特征，可以认定白云山公司生产、销售的“白云山星群”牌“夏桑菊颗粒”商品的上述装潢为有一定影响的商品装潢，依法应当予以保护。 关于争议焦点之二。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。将济生公司“”牌“夏桑菊颗粒”的商品装潢，与白云山公司“白云山星群”牌“夏桑菊颗粒”的商品装潢相对比，两者在装潢的整体色调选择、构图处理、字体等方面均高度相似，且均使用在同类的“夏桑菊颗粒”商品上，普通消费者施以一般注意力，容易对商品的来源产生混淆和误认。济生公司擅自将白云山公司上述有一定影响的商品装潢作近似使用，该行为侵犯了白云山公司对其有一定影响的“夏桑菊颗粒”商品装潢依法享有的权利，构成不正当竞争，济生公司应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。因此，对于白云山公司要求济生公司立即停止生产、销售与其“夏桑菊颗粒”商品装潢近似的“夏桑菊颗粒”商品的不正当竞争行为，并销毁库存侵权商品的诉讼请求，一审法院予以支持。结合广东省广州市南粤公证处出具的（2018）粤广南粤第12401号《公证书》证明的内容，以及经公证保全的广东银联持卡人存根、收据中记载的内容等，在无相反证据予以推翻的情况下，一审法院对佳益堂药房销售涉案“夏桑菊颗粒”商品的事实予以确认。因此，对于白云山公司诉请佳益堂立即停止销售与其“夏桑菊颗粒”商品装潢近似的“夏桑菊颗粒”商品的不正当竞争行为，一审法院予以支持。 关于赔偿的数额问题。根据《反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定；赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。鉴于白云山公司未举证证明其因济生公司的侵权行为所遭受的实际损失或济生公司因侵权行为所获得的利益金额，一审法院无法按照计算权利人的损失或侵权人的获利的方式来确定赔偿数额，一审法院综合考虑白云山公司“夏桑菊颗粒”商品的声誉,济生公司的经营规模,济生公司侵权行为的性质、期间、范围，以及白云山公司为制止侵权行为所支付费用的合理性和必要性等因素，酌情确定济生公司应当赔偿的数额（含经济损失及维权合理费用）为220000元。 佳益堂药房经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，一审法院依法缺席判决。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百四十四条之规定，判决：一、江西南昌济生制药有限责任公司自本判决生效之日起立即停止生产、销售与广州白云山星群（药业）股份有限公司的“夏桑菊颗粒”商品装潢近似的“夏桑菊颗粒”商品的不正当竞争行为，并销毁库存侵权商品。二、广州市荔湾区佳益堂药房自本判决生效之日起立即停止销售与广州白云山星群（药业）股份有限公司的“夏桑菊颗粒”商品装潢近似的“夏桑菊颗粒”商品的不正当竞争行为。三、江西南昌济生制药有限责任公司自判决生效之日起十日内赔偿广州白云山星群（药业）股份有限公司经济损失220000元（含维权合理费用）。四、驳回广州白云山星群（药业）股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费8800元，由广州白云山星群（药业）股份有限公司负担4100元，江西南昌济生制药有限责任公司负担4600元，广州市荔湾区佳益堂药房负担100元。 本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。 二审期间，双方当事人未提交新证据

驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费4600元，由上诉人江西南昌济生制药有限责任公司负担。 本判决为终审判决

审判长石静涵 审判员黄彩丽 审判员蒋华胜 二〇二〇年一月二十一日 法官助理邓文婷 书记员高允

2020-12-20