上诉人莫冬武因与被上诉人银红艳、原审被告黄兰英、莫荣誉、原审第三人广西联兴建设工程有限公司（以下简称“联兴公司”）合伙协议纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院作出的（2020）桂1202民初979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后,依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人莫东武及其委托诉讼代理人樊寿良、杨永明，被上诉人银红艳及其委托诉讼代理人南瑞芳，原审第三人联兴公司的委托诉讼代理人石磊到庭参加诉讼。原审被告黄兰英、莫荣誉经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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上诉人莫冬武上诉请求:1、撤销河池市金城江区人民法院（2020）桂1202民初979号民事判决第二项，改判驳回被上诉人银红艳对上诉人莫冬武的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定上诉人与被上诉人间的合伙关系于2019年1月6日已经事实解除于法无据，亦与判决主文第一项相互矛盾。首先，《合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，本案中，被上诉人要解除其与上诉人间的合伙合同，应当依法通知上诉人，上诉人从未收到被上诉人解除合伙合同的通知，直至2020年6月19日本案庭审时，被上诉人才增加诉讼请求，主张双方间合伙合同解除，被上诉人于本案起诉前未依法通知上诉人解除合同，不发生解除合同的效力。其次，自2019年1月6日起，上诉人虽不再负责案涉工程项目施工，但也通过电话、微信的方式给被上诉人一些工程设计实施上的意见，以及安排对接人员等一些辅助性工作，上诉人并没有完全脱离合伙事务。再次，原审判决主文第一项内容：“解除原告银红艳与被告莫冬武在武警河池中队工程中形成的（口头）合伙协议关系”，从该内容来看，双方的合伙协议关系解除的时间应该是判决生效之日，而不是2019年1月6日。二、案涉款项337077.18元并非预付款，而是工程进度款，原审判决认定该款为预付工程款与事实不符。1、原审判决未查明与业主方之间施工合同关于对资金来源和付款方式的约定。以联兴公司名义与业主方签订的《武警河池中队工程合同书》（下称《合同书》）第八条（被告提供证据第64,65页）约定：“付款方式和履约保证金：1、资金性质：自筹资金。2、付款方式：中标人根据工程施工进度，完成该工程总项目的50％工程量后，可申请拨付已完成工程量的85％进度款，工程完工后采购人收到发票后并经验收合格后15日内支付支付至合同价的95%，剩余5％作为质量保证金，待质保期后支付完毕。”该条款明确约定由施工人垫资施工，按工程进度支付工程款，原审判决遗漏查明这部分事实直接影响到案涉款项337077.18元的定性。2、原审判决没有查清涉案工程合同标的性质。《合同书》第一条（被告提供证据第55-63页）约定：工程内容为武警河池支队物质集中采购与装饰装修。完成合同分为两部分，第一部分是装饰装修，第二部分是物质采购，按照流程先完成装饰装修部分再实施物质采购部分，2018年12月26日前是由上诉人整个负责项目的装饰装修部分的实施，原审判决没有查清这部分事实，也直接影响到案涉款项337077.18元的定性。3、业主方按合同约定拨付案涉款项337077.18元足以说明该款为工程进度款而非预付款。如前所述，与业主方的约定是根据工程施工进度，完成该工程总项目的50％工程量后，可申请拨付已完成工程量的85％进度款，上诉人于2018年12月26日以联兴公司名义申请拨付工程进度款，业主方经审核后予以拨付。现无证据裘明业主方变更了工程进度款的约定条件，如果当时完成的工程量未达到总工程量的50%,业主方也不会拨付已完成工程量85％进度款。原审判决认定此时案涉工程仅处于前期施工阶段及案涉款项为预付款不仅缺乏事实依据，也与业主方的合同约定不符。4、如果业主方拨付的372460.37元为预付款，联兴公司无权扣除相应的管理费。案涉项目合同价款876388.36元，上诉人以联兴公司名义申请按完成工程量50％拨付85%的工程进度款为：876378.76元×50%×85%＝372460.37元，联兴公司实际转给上诉人（指定黄兰英、莫荣誉账户收取）的金额是337077.18元，可见联兴公司已扣除了部分款项，如果是预付款，联兴公司是无权扣除的。三、原审判决上诉人向被上诉人返还工程款337077.18元适用法律错误。民法总则实施后暂不废止民法通则，待民法典实施再予废止，在此之前民法总则与民法通则的规定不一致的新的规定优于旧的规定的法律适用原则，适用民法总则的规定。现民法典尚未实施，民法总则对个人合伙未作相应规定，故本案仍适用民法通则及《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（下称民通意见）的相关规定。1、案涉款项337077.18元属于合伙财产。《民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙期间经营积累的财产，归合伙人共有”，如上所述，案涉款项337077.18元是合伙体完成了案涉项目50%工程量后，业主方依约支付的工程进度款，该款属于合伙体，属于合伙人共有。2、上诉人作为合伙人掌管合伙财产并未违法，也未违反约定。如前所述，合伙合同在原审判决作出前未依法解除，原审判决第一项判决解除被上诉人与上诉人在武警河池中队工程中形成的（口头）合伙协议关系。合伙关系解除前，上诉人作为合伙人掌管合伙财产属于合法占有，原审判决认定上诉人截留案涉工程款，退还该合伙财产给被上诉人显然没有依据。3、依法应按约定分割合伙财产。合伙合同在原审判决作出前未依法解除，但合伙事务案涉项目已于2019年2月底完工。因此，在合伙合同依法解除前，合伙关系已因合伙事务结束而自然终止。民通意见第55条规定“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”双方在庭审中均认可双方口头约定各按50％享受合伙权利承担合伙义务，因此双方对案涉337077.18元均享有50％的权利。4、原审判决认定上诉人无权享有工程利润分配权缺乏法律依据。首先，双方均认可双方口头约定合伙权利、利润按各占50％享有和分配，被上诉人主张上诉人无权享受工程利润违背了双方的约定。其次，违背权利义务相一致原则，民法通则第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外……”，共担风险、共享收益是合伙的法律属性，上诉人作为合伙人，对外债务与被上诉人承担连带清偿责任，对内仍与被上诉人按约定承担责任，原审判决认定上诉人无权享受工程利润分配显然违背了权利义务相一致原则，侵害了上诉人的权利。再次，即使上诉人存在一定的过错，依法也不是无权享受工程利润，而是承担赔偿责任，根据被上诉人的损失情况及过错程度予以赔偿，原审判决将赔偿责任和合伙利润分配混为一谈，显然适用法律错误。5、原审判决仅将上诉人的支出费用作简单扣除，未考虑费用的性质及上诉人的劳务付出情况，违背合伙的法律属性及合伙的法律规定。首先，案涉工程是垫资施工，上诉人支出的费用都属于上诉人的财产出资，根据《民法通则》第三十二条的规定，该出资已转化为合伙财产。其次，案涉项目的招投标工作、装饰装修设计以及装饰装修施工等合伙事务都是由上诉人负责完成，截至2019年1月6日前案涉项目的所有具体工作都是上诉人完成，2019年1月6日之后，上诉人也提供了一些辅助性的工作。上诉人的财产出资和提供的劳务都是对合伙的出资，都转化为合伙财产。四、合伙事务未经结算，被上诉人起诉请求上诉人返还案涉款项337077.18元缺乏依据。如上所述，案涉款项属于合伙体的合伙财产，包含上诉人的出资和劳务，上诉人作为合伙人掌管该款项属于合法占有，上诉人对合伙财产的权利不应只是上诉人的出资，原审判决认定上诉人无权享有工程利润及只扣除上诉人的支出费用明显错误。双方合伙关系终止，应依法分割合伙财产，应当扣除相应的合伙成本，进行结算后，由双方按照约定予以分配，在双方未合伙事务进行结算的情况下，合伙财产分配条件尚未成就。且如确需分配，也应依照约定分配，而不是仅扣除上诉人的出资就全部分配给被上诉人。因此，被上诉人起诉请求上诉人返还案涉款项337077.18元缺乏依据，应予以驳回。综上，原审判决因认定事实不清、适用法律错误，依法应予以纠正，恳请二审人支持上诉人的上诉请求。 被上诉人银红艳答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决结果适当。上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审被告黄兰英、莫荣誉未提交书面答辩状。 原审第三人联兴公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决结果适当。上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人银红艳向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告共同返还挪用的工程款337077.18元；2、请求判令三被告支付违约金121347.79元（按每3%计算，暂从2019.1.3计算至2020.1.2，之后按照每3%计算至实际清偿之日止）；3.请求判令三被告承担本案律师费50561元；4.请求判令三被告承担本案的诉讼费、保全费等相关费用；以上费用合计：508985.94元。庭审中，原告增加诉讼请求：请求判令原告与被告三从2019年1月6日开始解除合伙关系。 一审法院认定事实：莫荣誉与莫冬武系父子关系，莫冬武与黄兰英系夫妻关系。因承接装饰装修等工程项目的原因，银红艳与莫冬武双方原存在多个工程的合伙合作关系（仅口头约定，无书面合伙协议），银红艳主要负责寻找项目、疏通关系，莫冬武则主要负责组织具体的施工工作。本案案涉工程主要为武警河池中队的荣誉室等办公场所的装修施工。约2018年11月左右，银荣艳、莫冬武即联系银兴公司，约定借用有施工资质的联兴公司的名义开展案涉工程的招投标及工程施工工作，实际施工人需向联兴公司支付挂靠管理费。后联兴公司在项目招投标过程中顺利中标。2018年11月29日，武警河池支队作为建设单位与作为施工单位的联兴公司签订《合同书》，约定工程中标总金额为876378.76元（包括货物价款、招标代理服务费、备件、专用工具、安装、调试、检验、技术培训及技术资料和包装、运输等全部费用），该合同对各施工项目的规格、数量及单价均进行了详细列明。 该程进场施工不久，因资金存在缺口，在银红艳及莫冬武的授意下，联兴公司于2018年12月26日向建设单位提出《进度款拨付申请报告》，请求预先支付部分工程款372460.97元。在建设单位支付预付工程款后，联兴公司遂依据莫冬武的指示将所得工程款337077.18元分两笔于2019年1月3日、2019年1月4日分别汇入莫荣誉及黄兰英的账户，其中汇给莫荣誉262000元、汇给黄兰英75077.18元。收款后的当日，莫荣誉、黄兰英又按照莫冬武的指示分别将262000元中的250000元及75077.18元中的70000元通过银行转账的方式转付给莫冬武。对于为何将款项汇入莫荣誉及黄兰英的账户，案件当事人解释根据相关财务制度及缴税流程，该款项不能直接支付给银红艳或莫冬武。 因工程迟迟没有进展，经银红艳向莫冬武了解得知莫冬武已将所收到的工程款全部挥霍用于赌博，银红艳遂于2019年1月6日向公安机关报案要求警方介入处理。当晚，联兴公司的相关工作人员即上门以针对之前的工程款汇款需补充完善财务手续等为由要求莫冬武及黄兰英、莫荣誉等人在事先打印好的《广西联兴建设工程有限公司请款单》（以下简称《请款单》）及《劳动合同书》、《承诺书》等材料上签字确认，黄兰英、莫荣誉亦在莫冬武的指示下在前述材料上签字确认，倒签时间为2019年1月3日。其中的《请款单》载明的内容概况为：本请款单证明黄兰英、莫荣誉收到联兴公司预付工程款337077.18元，此款专用于项目材料采购、支付工人工资，如擅自用于其他用途的，联兴公司保留诉讼权利、追究违约责任按月3%支付违约金，并承担律师费、诉讼费、保全费、差旅费等维权费用。《劳动合同书》及《承诺书》则载明黄兰英、莫荣誉系联兴公司的管理人员，倒签时间为2018年12月10日。 依据双方当事人的相关陈述，发生上述争议后，从2019年1月6日直至2019年2月末工程完工，案涉工程均由银红艳自行组织施工，莫冬武不再参与工程施工管理。双方因337077.18元的退还问题发生争议，遂引发本案诉讼。 本案诉讼中，银红艳予以认可的2019年1月6日前莫冬武为前期工程所垫支的费用为：招标代理费13500元、保证金15000元中扣除已退回的6000元后剩余的招投标材料制作费9000元、顶面喷黑4409.1元、乳胶漆及腻子施工共5500元、封窗1000元，并认为电路、筒灯因无法确定工程量由法院酌情支持。 以上法律事实，有原、被告双方当事人所提交的《请款单》、转账相关凭证、公安机关所作的相关《询问笔录》、《合同书》、相关通信及聊天记录、《证明》、（2019）桂1202民初1749号案的庭审笔录等证据，证人出庭所作证言以及当事人陈述及庭审笔录等在卷为证。 一审法院认为，本案为在执行合伙事务中，合伙人一方擅自截留、挪用合伙资金而引发的债务纠纷。关于承担本案民事责任的责任主体应如何认定的问题。根据所查明的事实，《请款单》、《劳务合同书》等书面材料，系双方发生争议后，在联兴公司的要求下，黄兰英、莫荣誉倒签形成，黄兰英、莫荣誉与联兴公司并不存在真实的劳动合同关系或劳务用工关系，黄兰英、莫荣誉系受莫冬武的指示代为接收联兴公司所支付的工程款，其转款缘由亦是当事人各方为执行相关财税制度而采取的变通方式；从公安机关的取证及当事人的陈述来看，莫冬武系将所得款项用于个人赌博挥霍，原告没有证据证明款项用于家庭支出，也没有证据证明莫荣誉、黄兰英事前知情并认可莫冬武对款项的使用支配行为。综上，《请款单》、《劳务合同书》、《承诺书》均未反映出真实的客观事实，莫荣誉、黄兰英并非本案债务人，其收款及转款行为均受莫冬武指示，且二人虽未通过银行转账方式将款项全部转给莫冬武，但民事责任人莫冬武认可其个人已实际收到全部款项并认可由其个人自行承担本案民事责任，故，原告诉请由莫荣誉、黄兰英承担本案债务清偿责任，缺乏事实依据，理由亦不充分，该院不予支持。 对原告与被告莫冬武之间的合伙关系是否应予解除的问题。从查明的案件事实来看，因挪用合伙资金用于个人赌博的行为，自2019年1月6日开始直至案涉工程完工，莫冬武事实上已不再参与合伙事务，即原、被告双方的合伙关系已经事实解除，故对原告该项诉请主张予以支持；鉴于莫冬武在合伙期间存在重大过错且严重侵害原告权益的事实，结合莫冬武退出时工程仅处于前期施工阶段的因素，对原告关于由莫冬武返还所挪用的工程款以及合伙关系解除后莫冬武无权享有工程利润分配权的相关主张，该院均予以支持，但原告应退还工程前期莫冬武相应的费用支出款项。 对莫冬武应予返还的工程款数额问题。原告认为可以扣除的莫冬武的费用支出为：招标代理费13500元、招投标材料制作费9000元、顶面喷黑4409.1元、乳胶漆及腻子施工5500元、封窗1000元，电路、筒灯因无法确定工程量由法院酌情支持。前述原告予以认可的费用共计33409.1元，结合莫冬武本案诉讼中关于其前期投入有5至6万元的相关询问陈述，在无法对莫冬武负责的前期工程进行准确工程造价核定的情况下，考虑到电路、筒灯等工程部分由莫冬武负责施工以及工程前期拆除、搬运等费用亦由莫冬武支出等因素，该院酌定莫冬武的前期工程费用支出为5万元，扣减该费用后莫冬武尚应向原告返还的工程款数额为287077.17元（337077.18元-50000元）。 对原告关于由被告按月利率3%支付违约金的诉请主张，该院经审查后认为：《请款单》虽约定有违约金条款，但该《请款单》的签订一方为联兴公司而非原告银红艳，故本案中不能依据《请款单》的条款适用违约金；同时，考虑到在工程前期筹备、前期施工管理中莫冬武亦对项目完工有所贡献的实际情况以及后期工程款及利润均已由银红艳收取、银红艳的损失应已得到相应补偿等因素，对原告关于违约金的诉请主张，该院不再予以支持。对原告关于律师费50561元的诉请主张，因双方对此费用无协议约定且原告未举证证明其费用支出情况，故该院无法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除原告银红艳与被告莫冬武在武警河池中队工程中所形成的（口头）合伙协议关系；二、由被告莫冬武向原告银红艳返还工程款287077.17元；三、驳回原告银红艳对被告黄兰英、莫荣誉及本案其他诉讼请求。一审案件受理费8890元（原告已预交），由原告银红艳承担3876元、由被告莫冬武承担5014元。 本院二审期间，各方当事人未提交新的证据。 二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：银红艳请求莫冬武返还工程款287077.18元是否有事实及法律依据

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8890元（莫冬武已预交），由上诉人莫冬武负担。 本判决为终审判决

审判长韦媛 审判员张桂生 审判员黄美秀 二〇二〇年九月二十一日 法官助理韦浪 书记员韦愿虑

2020-12-16