原告四川天之汇建筑工程有限公司（以下简称天之汇）与被告云南建晴商贸有限公司（以下简称云南建晴）买卖合同纠纷一案，本院于2020年5月13日立案后,依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人蒋鹏、刘思来，被告委托诉讼代理人李崇祥、王正福到庭参加诉讼，本案现已审理终结

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原告天之汇向本院提出诉讼请求：一、判令被告退还已支付货款4494元；二、判令被告按照合同约定承担单方终止合同的违约责任110.4万元；三、判令被告赔偿停工损失19.13万元；四、判令被告赔偿原告因停工被监理机构罚款2万元；五、判令被告承担原告律师费2万元；六、判令被告向原告就已支付的货款（149.5506万元）开具13%的增值税专用发票；七、判令被告承担本案诉讼费、保全费；上述诉请总金额1339794元。事实与理由：2019年4月26日，原、被告签订《沥青销售合同》，约定自2019年5月1日起至2019年10月31日止，由被告向原告提供沥青800吨，价格按每吨4600元计算（合同总价款368万元）；合同第4.1条约定，原告在合同签订之日起5日内向被告打款100万元，被告保证在合同期间市场价格涨价的情况下不涨价；合同第4.2条约定，第一批货款发完后，以后按批次打款50万发货五车沥青结算，余款在供完货（最后一车）之日起一个月内全部结清；合同第6.2.1条约定，非因不可抗力被告单方面停止履行本合同给原告造成损失的，被告应按合同价款的百分之三十向原告支付违约金；合同第6.3条约定，因任何一方违反本协议约定而出现违约责任时，守约方主张的损失包括但不限于实际损失、诉讼费、律师费、调查取证费、鉴定评估费、差旅费等；合同第3.3条约定被告出具等额13%的增值税专用发票；合同签订后，原告按约向被告打款100万元，被告向原告发对应价值的沥青；2019年9月5日，原告向被告打款50万元，被告在未发完对应价值的沥青（约剩余4494元货款）、也未发满五车的数量时，由于沥青价格上涨，被告向原告要求加价，原告则表示应按照合同约定执行；此后，被告便拒绝原告的发货要求，对原告置之不理，单方终止了合同的履行，造成原告的工程项目因无沥青而停工10天（自2019年9月17日至2019年9月26日），造成停工损失20万元，原告因此受到监理机构2万元的罚款，且被告一直未向原告开具发票。综上，被告的行为已严重侵害原告的合法权益，特诉至法院要求支持上述诉请。 被告云南建晴辩称，原告的各项诉请应依法予以驳回。理由如下：一、原被告签订的《沥青销售合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，依法成立且生效。该合同明确约定了沥青品牌型号为东海牌ＡＨ-90号道路石油普通沥青（改性沥青并不属于合同约定货物），合同正常履行期间普通沥青价格固定为4600元／吨保持不变，货款支付方式为先款后货，第一批货款为100万元，因此原告的主要义务系按时付款，被告的义务系足额提供货物，原告义务先于被告；合同第6.1.2条约定原告未按合同约定付款，被告有权提出停止供应沥青的要求；在原告第一批货款不足的情况下，第二批次的50万元应先行补足被告在100万范围外超发的沥青款，故该50万元并非符合合同4.1条约定的50万元，4.2条不存在适用的前提；二、根据原告当庭提交的“巴塘中垭项目材料台账”及“沥青发货单”显示，被告分别于2019年7月4日发货28.14吨（原告在该台账中隐藏了被告同时配发的2吨中裂乳化剂，单价12000元／吨）、7月10日发货27.68吨、7月18日发货28.8吨、8月15日发货29.26吨、8月24日发货31.96吨（ＳＢＳ改性沥青）、8月30日发货31.24吨（ＳＢＳ改性沥青），至此100万款项已不足，被告多次催促，原告仍不打款，为促使合同正常履行，被告同意于9月1日垫款发货30.07吨，截至9月1日累计发货209.15吨（2吨中裂乳化剂，63.2吨改性沥青，改性沥青不属于合同约定货物，单价为5600／吨），款项合计1040090元，已超额；被告多次催促，原告拖延至2019年9月5日才打款50万元，被告分别于2019年9月7日发货30.48吨、2019年9月10日发货28.12吨、2019年9月14日发货30.72吨、2019年9月15日发货28.64吨，累计发货117.96吨，总价款542616元，也已超额；根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定以及合同第6.1.2条约定，原告未完全履行先行付款义务，在超额范围内被告有权拒绝履行供货义务并不构成违约；合同明确约定先款后货原则，但合同未对所谓的5车货所指的车辆大小、每次拉货数量、发货时间等进行任何约定，仅抽象提到50万五车货，故当存在合同内容模糊或矛盾的情况下，应遵从合同明确约定的先款后货原则，原告支付货款后被告再行发货，且本案已有充分证据证明被告已超额供货，在违背先款后货的合同约定原则下，被告有权待原告支付货款后再发货，且发货时间、数量等未做约定故被告可自行安排；同时，本案系原告起诉被告违约，但原告并未提交有效证据证明被告存在终止合同及违约，应承担举证不能的法律后果；三、被告多次催促并且垫款发货已超出自身义务范围，被告已多次要求原告按合同约定打款（先款后货），收到货款后被告再进行发货，但原告一直未正常支付货款，于被告而言，如果原告正常履行整个合同，一旦原告的货款到位被告可随时发货，现原告单方起诉被告违约，被告将严格按照合同约定以维护自身合法权益；其次，本合同未对合同终止情形进行任何约定，本案也不存在法律规定的合同终止情形，故合同并未终止，原告主观臆断被告终止合同及违约无事实和法律依据，支付货款是原告的主要合同义务，无论原告是否有多余货款，均不存在返还的逻辑以及法律基础，原告完全无视自己已经违约的事实状态，割裂合同4.1与4.2条的关系，机械理解合同并恶意提起诉讼保全被告银行账户，滥用诉权浪费司法资源；四、开具增值税发票属于税务问题，不属于本案审理范围，开具发票的税率、种类、时间等属于税法规定，不能因当事人的约定进行改变和确定，现合同并未终止，双方未经结算，合同对开票时间也未进行约定，原告无证据证明被告在此时间点应当开具发票，以此主张被告违约无依据；五、原告在诉状的事实与理由部分恶意篡改原合同的相关条款，单方确定合同标的物数量和总价，曲解合同履行方式，并一直强调沥青市场价格上涨而单方认为被告涨价而不履行合同构成违约并终止合同，其间的因果关系原告毫无证据证明，而被告在录音及聊天记录中均多次表明价格不变，原告该主张毫无依据，此外，工程项目参与方众多，影响因素众多，被告仅仅与原告存在货物销售关系，因原告自身原因或其他原因导致的各项损失强加给被告，毫无事实和法律依据；六、被告自始至终没有任何违约行为，且原告证据明显不能证明被告违约，故违约金等损失根本不用进行实质审查，且违约金应与损失相当，本案中原告的诉请明显违背法律规定，其主张19.13万元停工损失加2万元罚款共计21.13万元，系第三方与原告之间的法律关系，与本案合同相对方无关;此外，第三方出具的损失报告以及罚款是否具有客观性以及是否直接系被告造成，原告均无有效证据予以支撑；再次，该无关损失与其主张的110.4万违约金相差甚远，明显不符合法律规定；最后，合同约定的违约金计算方式过高且不明确，对双方均不可径直适用。综上，应驳回原告全部诉讼请求。 本院经审理查明，2019年4月26日，原、被告签订《沥青销售合同》，约定由被告向原告提供东海牌ＡＨ-90号道路石油沥青，数量约800吨，最后结算以实际使用数量核算，交货时间为2019年5月1日至2019年10月31日，合同第3.2条约定，在合同期内单价按4600元每吨计算（包含材料费、运费、税费），若天之汇出现逾期付款，则单价随行就市浮动（参照中国石化股份有限公司茂名分公司网站公布的挂牌价格）；第3.3条约定，云南建晴出具等额13%的增值税专用发票；第4.1条约定，付款方式按照先款后货原则，合同签订后五个工作日内，天之汇打给云南建晴1000000元，云南建晴保证合同期间市场价格涨价则不涨价，市场价格下调则随之下调（以中国石化股份有限公司茂名分公司网站公布的挂牌价格为准）；第4.2条约定，第一批货款发完后，以后按批次打款50万发货五车沥青结算，余款在供完货（最后一车）之日起一个月内全部结清；第6.2.1条约定，非因不可抗力单方面停止履行本合同给天之汇造成损失的，云南建晴应按合同价款的百分之三十向天之汇计付违约金；第6.3条约定，因任何一方违反本协议约定而出现违约责任时，守约方主张的损失包括但不限于实际损失、诉讼费、律师费、调查取证费、鉴定评估费、差旅费等。 2019年4月29日，原告向被告转帐支付材料款100万元，被告分别于2019年7月4日、7月10日、7月18日、8月15日、8月24日、8月30日、9月1日向原告发沥青28.14吨、27.68吨、28.8吨、29.26吨、31.96吨、31.24吨、30.07吨，合计207.15吨；2019年9月5日，原告向被告转帐支付沥青款50万元，被告自认于2019年9月7日发货30.48吨、2019年9月10日发货28.12吨、2019年9月14日发货30.72吨、2019年9月15日发货28.64吨，累计发货117.96吨，以上沥青合计325.11吨。 另查明，2019年9月30日，原告向被告邮寄《律师函》，函告被告自收到该律师函之日起十个自然日内，按照天之汇的要求提供沥青；被告于10月1日签收该《律师函》但未再向原告供货。 上述事实有《沥青销售合同》、《中国工商银行业务回单（收款）凭证》、《沥青（过磅）发货单》、电话录音、微信记录、《律师函》、ＥＭＳ物流信息、当事人陈述、庭审笔录在案佐证

一、被告云南建晴商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告四川天之汇建筑工程有限公司沥青款4494元； 二、被告云南建晴商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告四川天之汇建筑工程有限公司违约金40793元； 三、被告云南建晴商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告四川天之汇建筑工程有限公司律师费20000元； 四、被告云南建晴商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告四川天之汇建筑工程有限公司就已支付沥青款1495506元依法开具增值税专用发票； 五、驳回原告四川天之汇建筑工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8429元、保全费5000元，两项共计13429元，原告四川天之汇建筑工程有限公司负担12775元，被告云南建晴商贸有限公司负担654元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省甘孜藏族自治州中级人民法院

审判长赖三 审判员扎西青措 人民陪审员龚先彬 二〇二〇年六月二十二日 书记员丽娜

2020-12-15