上诉人连云港市兴云建筑安装有限公司（以下简称兴云公司）因与被上诉人杨正芳、杜旭、灌南县孟某中学（以下简称孟某中学）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2020）苏0724民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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兴云公司上诉请求：上诉请求:一、请求二审法院依法撤销灌南县人民法院（2020）苏0724民初197号民事判决书中，判决上诉人承担承担连带给付责任的判决；依法改判上诉人在本案中不承担责任。二、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院认定案件基本事实错误。案件的基本事实是，案涉工程原来是上诉人于2014年9月18日通过中标而获得工程的承揽机会，并于同年10月13日订立了案涉施工合同。合同订立后，被上诉人孟某中学却没有实际履行。期间，被上诉人杜旭找到上诉人的法定代表人葛成钧，欲“挂靠或借用”上诉人资质承揽该工程，后因管理费及工程管理等事宜没有达成一致意见，最终没有“挂靠或借用”成功。后来，上诉人通过原审才得知，被上诉人杜旭早在2014年9月22日就和杨正芳之间就订立了《协议》将案涉工程承包给了杨正芳。 基于上述事实，原审法院认定事实错误的具体表现如下。 1、判决书第6页中部“本院认为……。综上，可以认定该投标保证金由被告杜旭交纳；关于证据2、3,被告兴云公司未做否认，可以认定该费用由被告杜旭交纳”的认定，是错误的。其理由如下：（1）关于案涉投标保证金交纳凭证（申请书）的保管问题。原审法院对案涉保证金的交纳问题，按照常理认为，凭证由谁保管就推定由谁交纳的认定方法是错误的。案涉保证金申请书记录的交纳人为上诉人（凭证上显现上诉人的名称），按照文意解释优先的惯例，首先要对案涉凭证的文字内容进行文意解释，即凭证上记录谁交纳就是谁交纳。不能按照原审法院的“按照常理……谁保留银行结算申请书……就认定谁交纳”。当然，如果案涉交纳凭证为无记名凭证，则有可能“谁保管谁交纳”，而本案则是记名交纳凭证。（2）原审法院认为，“原审被告杜旭欲挂靠……最终杜旭将案涉工程转包原告，即该投标保证金。应由被告杜旭交纳……”的认定没有事实依据。（3）判决书第6页倒数第8行至第3行中。原审法院认为，“被告兴云公司虽然辩解申请书在吃饭时遗失……被告兴云公司承担举证不能的责任”。上诉人认为，上述凭证仅为交款申请书，不是直接的交款凭证，在庭审期间，上诉人己经向法庭提供了交纳保证金的银行支出流水账记录，已证明了案涉保证金是由兴云公司交纳的事实。故，原审法院按常理的“推理方法”推定保证金的交纳主体，属明显错误。2、案涉保证金的交纳与否，也不是认定“转包”或“挂靠、借用资质”进行工程施工的认定标准或唯一证据。3、原审判决书第7页正数第8行，认定原审被告杜旭与兴云公司之间为挂靠关系，是错误的。其三点理由均不能成立。（1）案涉工程，上诉人是通过招投标而获得施工的机会，并订立案涉施工合同，这是客观存在的事实之一；之二，被上诉人找到上诉人欲转包案涉工程，并进行初步洽谈也是客观存在的事实；之三，上诉人与杜旭之间最终没有形成转分包、挂靠、借用资质等关系。（2）原审判决书第7页正数第10行“首先，……再到其支付相关工程款，相关重大事宜均由杜旭完成，而形式上又使用被告兴云公司名义，该操作符合挂靠人履行特征；”的理由不能成立。上诉人认为，原审法院查明的上述情况，是被上诉人杜旭和被上诉人孟某中学之间存在恶意串通之嫌疑，不允许上诉人依合同开展施工，让被上诉人杜旭以上诉人的名义进行施工。该行为，属被上诉人杜旭和孟某中学冒用了上诉人的名义而实施的行为。故，“符合挂靠人履行特征”的判断，没有事实和法律根据。（3）原审法院判决书第7页倒数1行至倒数第5行“一致的沟通意向……，构成严重违约等，但其并未提供证据证明其因……而向兴庄中学主张权利……，就招投标的相关事项也均由被告杜旭完成，……（付款和开票也均系针对被告兴云公司。从始至终被告兴云公司也未曾有过异议”没有任何事实和法律依据。上诉人认为，第一、“沟通意向1不管怎么解释或推理，都无法等同于共识或形成事实上的挂靠关系;第二、“构成严重违约等”与“……而向兴庄中学主张权利……也不是同一法律关系。主张违约责任权利与否，纯属被上诉人的权利，行使与否则与案涉是否存在挂靠关系，无论如何都无法等同或联系。第三、“……付款和开票也均系针对被告兴云公司”是事实，但是，上述付款根本没有通知上诉人也没有通过上诉人的账户进行给付，上诉人对此根本不知情。原审法院不应利用上诉人不知情来判断“从始至终被告兴云公司也未曾有过异议”，进而认定上诉人与被上诉人杜旭之间存在挂靠关系。第四、案涉工程的验收、审计等事宜，上诉人均不知情，更没有参与。原审期间，也没有证据证明上诉人参与案涉工程验收、审计、接收付款等事宜。 二、原审法院由于事实认定错误，导致法律适用错误。 原审法院没有适用法律的主要条款，进而就单纯地适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二、二十六条的规定，属于法律适用不当。 综上，案涉工程，上诉人与被上诉人孟某中学之间，虽然订立了施工合同，但没有实际履行（上诉人没有参与施工和相关工程验收审计，孟某中学没有向上诉人给付过款项）。 一审对于上诉人和杜旭的挂靠关系认定是错误的，常见的挂靠是挂靠人在没有资质或超越资质的情况下与被挂靠单位没有劳动合同的情况下承担工程，参与投标和中标应是挂靠人参与，本案招投标事宜都是上诉人独立完成，一审认定招投标的相关事项是杜旭完成，关于挂靠关系的焦点直接认定成立，查明事实错误。杜旭虽然实际完成项目施工，也只是上诉人的转包，上诉人不承担连带责任，只在欠付范围内承担给付责任。一审对于票务的开具以及收付款都未查明，一审认定错误，我方认为是转包关系。 被上诉人杨正芳答辩称：一审程序合法，认定事实清楚，杜旭挂靠上诉人符合事实，上诉人在一审中否定了挂靠、转包关系，二审又称是转包，相互矛盾，请求二审维持原判。 被上诉人杜旭答辩称：1、一审认定的中标通知书和上诉人兴云公司与孟某中学签订的施工合同能够认定上诉人和孟某中学之间存在合同关系。２、在杜旭把涉案工程转包给杨正芳的施工过程中，上诉人没有提出异议，也没有向孟某中学提出解除建设工程合同的意见。３、一审法院根据被上诉人杜旭提出的相关证据，以高度盖然性的证据规则认定被上诉人杜旭和上诉人兴云公司之间存在挂靠关系，并无不当。请求二审驳回上诉，维持原判。 被上诉人孟某中学述称：我方无意见。 杨正芳向一审法院起诉请求：判令兴云公司、杜旭、孟某中学连带给付杨正芳工程款、保证金合计145000元和律师费2000元及延期付款利息（利息从起诉之日起按同期银行贷款利率计算至实际偿还之日止）。诉讼过程中，杨正芳放弃要求孟某中学承担连带给付工程款的诉讼请求，并变更逾期付款利息按年利率6%计算。 一审法院经审理查明，2014年9月18日，兴云公司通过投标成为孟某中学初一教学楼加固工程中标人。 2014年9月22日，甲方杜旭与乙方杨正芳就案涉工程签订《协议》，约定工程内容为教学楼加固（墙、楼梯、梁加固，详见施工图纸）；承包形式包工包料，造价460000元整；工程期限50个工作日（晴天）；付款方式为工程施工到工程总量一半，付工程款总价30%，工程施工结束付工程款总价40%，工程验收合格再付工程款总价25%，余款5%一年后一次性付清；工程要求乙方做到工程负责，按甲方要求去做，不符合验收标准由乙方负责，中途退场延误工期按每天2000元赔偿结算，在工程施工过程中，如有变更甲方负责赔偿……同日，杜旭收取杨正芳该工程保证金30000元。 2014年10月13日，发包人孟某中学与承包人兴云公司就上述工程签订《建设工程施工合同》，约定工程内容为墙、楼梯、梁、层面加固，合同工期为60日历天，开工日期为2014年10月20日，竣工日期为2014年12月29日，合同价款为536777.17元。 2016年9月12日，灌南县财政投资评审中心出具《孟某中学初一教学楼加固工程结算审核报告》，该报告载明一、工程概况该工程位于灌南县内……此工程经过招投标程序，中标单位室连云港市兴云建筑安装有限公司，中标价为536777.17元，送审价为589327.58元，合同价为536777.17元，工程结算审核价为547200.65元（其中变更造价为10423.48元）……该工程监理单位为连云港市华连建设工程监理有限公司。此工程由灌南县孟某中学送审，并对送审资料的真实性、合法性、完整性负责，合同开工工期为2014年10月20日，竣工日期为2014年12月19日。二、评审依据……三、评审情况……四、评审结论送审价：589327.58元，审核价：547200.65元，核减价：42126.93元…… 截止到2019年11月，杜旭共给付杨正芳工程款345000元。 杨正芳为证明其诉讼请求，向一审法院提交如下证据；1、中标通知书；2、兴云公司与孟某中学签订的建设工程施工合同；3、杨正芳与杜旭签订的协议；4、涉案工程结算审核报告；5、孟某中学证明两份，证明杨正芳作为实际施工人，将案涉工程保质保量按期交付使用；6、杜旭签收保证金收条；7、银行流水一份，证明截止到2019年11月，杜旭付款345000元；8、灌南县财政投资评审中心出具的工程结算审定单一份，证明工程结算时兴云公司和其法定代表人盖章确认，杜旭应为挂靠兴云公司。 杜旭质证称，证据4与杨正芳和其签订协议的施工范围不一致；证据5证明出具时间与验收合格时间有较大出入，且证明无出具人签字，也无工程参与方签字确认，不能证明案涉工程已验收合格，即使交付使用，也属于延期交付；对其他证据无异议。 兴云公司质证称，证据2未实际履行，证据3-7与其无关联性，证据8中两份印章与其持有印章不一致，并申请对该审定单中印章的真实性进行鉴定。孟某中学质证称，对杨正芳出示的证据不清楚。 杜旭为证明其主张，向一审法院提交证据：1、2014年9月10日江苏灌云农村商业银行结算业务申请书，证明其为兴云公司垫付案涉工程投标保证金18600元，且该申请书有兴云公司法定代表人签字确认；2、负责招标的灌南县建筑设计有限公司于2014年10月8日收取兴云公司装订费200元，该款也由杜旭垫付；3、2014年10月14日灌南县招标投标服务中心收取兴云公司交易服务费3605元，该款同样由杜旭垫付。杨正芳质证称，对该组证据无异议。兴云公司质证称，证据1中费用由兴云公司交纳，至于该申请单为何在杜旭处，是因为杜旭想挂靠其公司，故邀请兴云公司法定代表人吃饭，吃饭过程中该票据放桌上后遗失，兴云公司一并提交了交纳该款的银行流水；证据2、3不知情，兴云公司并未委托杜旭交纳。孟某中学质证称不知情。一审法院认为关于证据1，首先按照常理，该款由谁交纳即应由谁保留银行结算申请书，现该申请书由杜旭提交；其次，兴云公司认可杜旭欲挂靠其公司，因案涉工程最终也系由杜旭转包给杨正芳，即该投标保证金应由杜旭交纳，由其操作该工程相关重要事项的可能性较大；第三，兴云公司虽辩解该申请书在吃饭时遗失，公司老会计也已辞职不干，故无法找出相关财务信息，但其未提供证据证明，且即使会计辞职，也不应影响公司财务账目保管，兴云公司理应承担举证不能的责任。综上，可以认定该投标保证金由杜旭交纳；关于证据2、3，兴云公司未做否认，可以认定该费用由杜旭交纳。 孟某中学为证明其已付清工程款，向一审法院出具付款凭证。杨正芳质证称，对孟某中学付清工程款无异议，但其中有三笔款项系直接付给兴云公司，说明兴云公司参与了工程建设。杜旭对组该付款凭证无异议。兴云公司质证称，其中三笔款项兴云公司并未收到，其他付款与其无关。 一审法院认为本案一审的争议焦点为：一、杜旭是否挂靠兴云公司；二、案涉工程是否属于延期交付；3、案涉工程造价如何认定。 关于争议焦点一，应认定杜旭与兴云公司之间为挂靠关系。理由如下，首先，根据杨正芳出示的证据显示，案涉工程从招投标开始，至杜旭将该工程整体转包给杨正芳，再到其支付相关工程款项，相关重大事宜均由杜旭完成，而形式上又使用兴云公司名义，该操作符合挂靠人履行特征；其次，杜旭辩解其即为挂靠兴云公司处，并按工程造价2%交付管理费，兴云公司法定代表人也认可杜旭欲挂靠其公司，并接受其邀请吃饭等，即双方就挂靠关系曾有一致的沟通意向；第三、兴云公司虽辩解其中标后未能实际进场施工，孟某中学对其构成严重违约等，但其并未提供证据证明其因孟某中学违约而向兴庄中学主张权利，就招投标的相关事项也均由杜旭完成，而兴庄中学付款和开票，也均系针对兴云公司，从始至终兴云公司也未曾有过异议。综上三点，一审法院认定杜旭与兴云公司之间系挂靠关系。 关于争议焦点二，杜旭辩解案涉工程完工时间严重超期，且不予认可孟某中学出具的两份完工证明，一审法院认为，首先，工程发包方即孟某中学并未提出案涉工程延期交付使用问题，且按审定价足额付款，即最具说明力一方都未提出工程延期竣工验收问题，可以说明案涉工程并未影响交付使用；其次，根据杨正芳与杜旭签订的协议载明内容，双方约定工期为50个晴天工作日，即期间可能包含非晴天，双方又约定中途退场延误工期按每天2000元赔偿计算，至杨正芳起诉之日，杜旭也未提出要求杨正芳赔偿延期损失等；第三，杨正芳提交的证据4灌南县财政投资评审中心出具的结算审核报告中载明合同开工日期和竣工日期可以印证案涉工程并不存在工程延期竣工等事实。综上，不能认定案涉工程存在延期交付使用问题。 关于争议焦点三，案涉工程经县财政评审中心结算审核，审核价为547200.65元，并制作工程结算审定单，由建设单位、施工单位和咨询企业三方及其经办人盖章确认，足以认定案涉工程造价为547200.65元。兴云公司辩解该审定单公司印章和法定代表人印章与其公司持有的印章不符，并据此申请对该两份印章进行司法鉴定，一审法院认为，从案涉工程招投标开始，从形式上就由兴云公司以其公司名义参与，至签订建设工程施工合同，再至开具发票和兴庄中学付款，足够使相对人相信兴云公司实际参与了案涉工程的始终，且本案杨正芳也不负有审核该公章是否为备案公章义务，故即使该两份印章存伪，兴云公司也应承担受该审定单约束义务。 一审法院认为，杨正芳没有从事案涉工程施工建设的资质，其同杜旭签订的相关协议违反了法律的强制性规定应为无效。但杨正芳已实际为杜旭完成了案涉小区施工程项目，杨正芳可依法要求杜旭按协议给付工程款。双方在协议中虽约定“承包形式为包工包料，造价460000元整”，但双方也约定“在工程施工过程中，如有变更，甲方负责赔偿”，现案涉工程经评审定价为547200.65元，该定价应为双方结算总价，扣除杜旭已付345000元，还应给付202200.65元。因案涉工程已竣工验收且交付使用，杜旭理应退还杨正芳交纳的30000元保证金，杜旭辩解已退还20000元保证金，杨正芳称“所有款项裹在一起结算，如退还保证金，应将保证金收据收回”，杜旭认可所有款项一起结算，因杜旭未付工程款和保证金现均应给付杨正芳，故对杨正芳要求杜旭给付剩余工程款和保证金合计145000元的诉讼请求，因不违反法律规定，一审法院依法予以支持。关于利息，杨正芳主张该款利息从起诉之日起按年利率6%计算至实际偿还之日止，一审法院依法予以支持。 杜旭并无施工案涉工程相关资质，因杜旭系挂靠兴云公司，兴云公司应承担连带给付责任。 杨正芳还主张律师费2000元，因该主张并无事实依据和法律依据，故对该主张一审法院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，一审法院判决：一、杜旭于判决生效之日起十日内给付杨正芳工程款、保证金合计145000元及利息（利息从2019年10月21日起按年利率6%计算至实际偿还之日止），兴云公司对上述款项承担连带给付责任；二、驳回杨正芳其他诉讼请求。案件受理费3240元，由杜旭负担3196元（杨正芳已交纳），杜旭于兑现上述款项时一并给付杨正芳，兴云公司承担连带给付责任，杨正芳负担44元。 二审中，被上诉人孟某中学提交涉案工程付款情况表，证明其向杜旭支付了涉案款项。 上诉人兴云公司的质证意见是：对证据三性无异议，能够反映案件客观事实，能够作为案件认定事实的依据，从而能够证明上诉人在上诉状中诉称的没有参与涉案工程施工和验收。 被上人杨正芳质证意见是：对于中学出具的证据，真实性无异议，合法性无异议，关联性无异议，但本案焦点是上诉人与杜旭是否是挂靠关系，此证据仅能证明中学已经支付工程款，但不能代表与上诉人无关。上诉人应当对工程欠款承担连带支付责任。 被上诉人杜旭没有到庭质证。 经审查，本院对该证据证明目的予以确认。 本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审的争议焦点为：上诉人兴云公司与被上诉人杜旭之间是否成立挂靠关系，是否应承担连带付款责任

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3240元，由上诉人兴云公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文）

审判长程晨 审判员王学明 审判员张淑媛 二〇二〇年十二月七日 法官助理孙潘红 书记员武圣

2020-12-15