上诉人广西机场管理集团有限责任公司（以下简称：机场集团）、广西嘉路人力资源顾问有限责任公司（以下简称：嘉路公司）、梁樑劳动合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2018）桂0105民初2167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

暂无数据

机场集团上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。1、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者应对加班的事实承担举证责任。同时根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条规定，机场集团在两年内对加班的事实承担举证责任，超过两年后，即便机场集团缺失考勤记录，也仅需要承担往前倒推两年的加班工资，两年之前的加班工资的举证责任应当由梁樑承担。本案中，梁樑并无证据证明其存在加班的事实，加班工资不应得到支持。一审未适用上述法律规定错误。2、梁樑仲裁阶段申请仲裁的未休年休假的金额为经济补偿金，并不属于劳动报酬范畴，应当根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，适用一年仲裁时效。梁樑主张的2014年度未休年休假工资报酬超过仲裁时效，不应得到支持。一审判决适用法律错误。二、一审认定事实错误，且对于计算加班工资依据的采信存在错误。1、根据梁樑的陈述以及机场集团提交的证据表明，梁樑每天出勤时间均未达到16小时，一审认定梁樑每天出勤达16小时不符合客观事实。2、根据梁樑提交的车辆行驶公里显示多数情况实际每天并未行驶5趟，一审判决认定梁樑每天行驶5趟不符合客观事实。3、根据梁樑提供的工资发放情况可以倒推当年绩效工资的计算标准，能够准确计算出其工作时间。一审采用简单推断方式计算工作时间从而判令机场集团承担支付加班费的责任，显失公平。 嘉路公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、六项；二、本案诉讼费用由梁樑承担。事实与理由：一、梁樑在机场集团工作中没有加班的事实，且已经享受全部的年休假。梁樑起诉没有事实根据和法律依据。二、根据一审适用的《中华人民共和国劳动法》第六十二条第二款的规定，亦应当判决撤销一审判决第一、二项。 梁樑上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判由嘉路公司向梁樑支付2014年8月1日至2016年5月31日期间的加班工资80547元以及未付加班工资的25%经济补偿金20137元。三、改判由嘉路公司向梁樑支付2015年8月1日到2016年5月31日期间未休带薪年休假的工资6206元及25%经济补偿金1552元。四、改判由嘉路公司向梁樑支付违法解除劳动合同的赔偿金18000元；五、改判由机场集团对第二、三项请求承担连带责任;六、本案全部诉讼费用由嘉路公司、机场集团承担。事实和理由：、一审以出车次数计算工作时间没有事实和法律依据。本案中，梁樑的劳动时间不仅包括实际出车的驾驶时间，还包括在车上等待发车以及其他相关的工作时间，还包括夜晚值班待命的时间。对于梁樑存在等待发车、夜晚值班的事实，且嘉路公司、机场集团均予以认可。在此情况下，一审以出车次数计算工作时间，显然不符合事实、生活常识及法律规定。二、梁樑每年均享受有年底奖金，该奖金应计入劳动报酬范围，作为计算每月平均工资的依据本案中，根据梁樑提交的银行流水以及嘉路公司、机场集团在仲裁、一审阶段中的庭审陈述，可以明确梁樑在工作期间每年均享受有年终奖。在此情况下，应将年终奖计入劳动报酬，从而计算梁樑每年的平均工资标准。三、嘉路公司、机场集团作为用人单位，应当提供应发工资数额凭证，作为计算劳动者应发工资数额的依据本案梁樑仅能提供银行流水（实发工资）作为工资标准的参考凭证，而实际上梁樑工资标准应当以应发工资作为计算平均工资的标准。如用人单位不提供的，应当以劳动者主张的工资数额认定平均工资。 机场集团答辩称：以机场集团的上诉状的意见为准，不认可梁樑的上诉请求。机场集团对嘉路公司的上诉请求没有异议。 嘉路公司答辩称：梁樑的上诉请求没有事实和法律依据。嘉路公司同意机场集团的上诉请求以及二审陈述的意见。 梁樑答辩称：对嘉路公司和机场集团的上诉请求均不予认可，嘉路公司和机场集团在本案中没有尽到举证责任,具体答辩意见以梁樑的上诉意见为准。 机场集团向一审法院起诉请求：1、判令机场公司不向梁樑支付延时加班工资10499.21元及经济补偿金2624.8元；2、判令机场公司不向梁樑支付未休年休假工资1179.93元；3、本案的诉讼费由梁樑承担。 嘉路公司向一审法院起诉请求：1、判令嘉路公司不向梁樑支付加班工资10499.21元及经济补偿金2624.8元；2、判令嘉路公司不向梁樑支付未休年休假加班工资1179.93元；3、本案诉讼费用由梁樑承担。 梁樑向一审法院起诉请求：1、判令嘉路公司支付2014年8月1日至2016年5月31日期间的延时加班工资80547元及25%的经济补偿金20137元；2、判令嘉路公司支付2015年8月1日至2016年5月31日未休带薪年休假工资6206元及25%经济补偿金1552元；3、判令嘉路公司支付违法解除劳动合同的赔偿金18000元；4、判令机场公司对上述1、2项请求承担连带责任；5、本案诉讼费由嘉路公司和机场公司承担。 一审法院审理查明：南宁吴圩国际机场属于机场公司的分支机构，机场公司对外独立承担民事责任。 梁樑于2014年8月入职嘉路公司，被派遣到机场公司下属的南宁吴圩国际机场从事机场快巴司机岗位工作。梁樑工作期间实行“工作3天休息2天”，由机场公司负责对梁樑进行考勤，其中第1天上班时间是5︰30，第3天下班时间不确定，需值守至最晚航班到达。梁樑的主要工作内容是驾车接送旅客往返吴圩机场与南宁市区，除了驾驶汽车在途中时间外，也有等待时间，梁樑可根据等待时间的长短到机场调度室或者南宁休息。机场公司未对梁樑的出勤时间进行专门考勤统计，其仅是制作车辆行驶公里本，记录梁樑的出车情况，包括每天出车时间、出车趟数、车号、行驶总公里数等，并根据公里数向梁樑支付工资。梁樑的工资由机场公司代嘉路公司通过银行转账支付。梁樑的工资构成为基本工资＋公里数提成＋技能工资。2014年8月至12月，梁樑的每月平均工资为2818.1元；2015年，梁樑的每月平均工资为4324.22元。 2016年3月14日，梁樑向机场公司递交了请假条，并进行了休假，其休假时间为2016年3月14日、17日、18日、19日，共4天。同时，梁樑还向机场公司递交了2份疾病诊断证明书，其中时间为2015年12月17日的疾病诊断证明书载明全休一周，2016年4月16日的诊断证明书载明全休1天。 2016年5月12日，梁樑因与乘客及乘车的机场职工发生争执而被投诉，梁樑对事情经过作出相应的陈述，并于2016年5月21日在《事情经过》中表示认识到事情的严重性，以后不会再犯同样的错误。机场公司于2016年5月23日向嘉路公司作出《退工单》，以梁樑违反企业规章制度为由，自当日起退回嘉路公司，工资发放至同日。梁樑于2016年5月30日作出书面声明，表示其因个人原因于2016年5月31日辞职，梁樑明确知悉其自动离职不能享受失业保险待遇，由于家境不宽裕，向嘉路公司申请为其办理失业保险待遇申领手续。 2016年5月31日，梁樑向嘉路公司提交《辞职信》，以“本人另有发展”为由提出辞职；嘉路公司同日作出《关于同意梁樑同志辞职的通知》（广嘉辞［2016］1251号），同意梁樑的辞职，梁樑亦于同日在通知上书写“同意”并签名；嘉路公司作出《终止（解除）劳动合同》，明确其与梁樑的劳动关系于2016年5月31日解除，并在解除原因栏勾选“解除合同”。 2017年6月9日，梁樑作为申请人，以嘉路公司、机场公司为被申请人，向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提出以下仲裁请求：1.嘉路公司向梁樑支付2014年8月1日至2016年5月31日期间的延时加班工资80547元以及未付加班工资的25%经济补偿金20137元；2.嘉路公司向梁樑支付2014年8月1日至2016年5月31日期间未休带薪年休假的工资6206元及25%经济补偿金1552元；3.嘉路公司向梁樑支付违法解除劳动合同的赔偿金18000元；4.机场公司对上述3项仲裁请求承担连带责任。2017年12月31日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字〔2017〕第2730号仲裁裁决书，裁决：1.裁决生效之日起七日内，嘉路公司向梁樑支付2015年1月1日至2016年5月31日延时加班工资10499.21元，及上述延时加班工资的25%经济补偿金2624.8元；2.裁决生效之日起七日内，嘉路公司一次性向梁樑支付2015年8月1日至2016年5月31日期间共计3天未休年休假工资1179.93元；3.机场公司对嘉路公司上述第1、2项支付义务承担连带责任；4.对梁樑的其他仲裁请求，不予支持。机场公司、嘉路公司、梁樑均对仲裁裁决不服，诉至一审法院，引发本案纠纷。 一审法院审理认为：劳动者的合法权益，受法律保护。 梁樑入职嘉路公司，双方签订劳动合同，后被派遣到机场公司下属的南宁吴圩国际机场从事快巴司机工作，故本案属于劳务派遣关系，梁樑为劳动者，嘉路公司为用人单位，机场公司为用工单位。 关于梁樑劳动关系的起止时间及解除原因。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，梁樑与嘉路公司存在劳动关系，嘉路公司作为用人单位，其应提供反映劳动者入职时间的证据，但其未能提供证据证明梁樑的入职时间，应承担举证不能的不利后果，故采信梁樑关于入职时间的主张，认定梁樑入职时间为2014年8月1日。梁樑与嘉路公司存在劳动关系，机场公司仅是梁樑的用工单位，故其对梁樑的劳动关系没有处理权限。梁樑因投诉而于2016年5月23日被机场公司退回嘉路公司，后其于2016年5月31日书面提出离职，嘉路公司于同日作出同意的书面通知，此情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条关于双方协商一致解除之规定，嘉路公司不存在违法解除劳动合同的情形，故对梁樑关于嘉路公司支付违法解除劳动合同支付赔偿金的诉讼请求，不予支持。 关于梁樑的出勤时间。梁樑主张其平均每天工作时间超过16个小时，平均每年累计工作219天，平均每年至少工作3504个小时。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，机场公司负责对梁樑进行考勤，梁樑的出勤情况应由机场公司掌握管理。机场公司就此提交了2015年1月至2016年5月的车辆行驶公里本证明梁樑的出勤情况。其中，机场公司提交的2016年1月至2016年5月车辆行驶公里本，不但详细记载了该期间梁樑具体驾驶车辆、行驶趟数、行驶路程等情况，机场公司还据此统计出梁樑每天的出勤时间，机场公司的该部分证据具有完整性，故予以采信，并以此作为依据计算梁樑2016年1月至2016年5月期间出勤时间。机场公司提交的2015年1月至2015年12月车辆行驶公里本未完整提交，其中部分资料缺失导致不能完整反映该期间梁樑具体驾驶车辆、行驶趟数、行驶路程等情况，故该部分证据不予采信，对上述期间梁樑的出勤时间，采信梁樑的主张。同时，机场公司未能提交证据证明梁樑2014年8月1日至2014年12月31日期间的出勤情况，应承担举证不能的不利后果，故对该期间梁樑的出勤时间，亦采信梁樑的主张。 关于梁樑每天往返机场和市区的驾驶时间。各方对此均未能提供充分有效证据，机场公司作为实际用工单位，其应当对梁樑每天具体驾驶时间承担举证责任，但其未能提交相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。结合驾驶路线、南宁市路况及生活常理，梁樑主张往返机场和市区平均每趟的驾驶时间为1.5小时较为合理，予以采信。此外，2014年8月1日至2014年12月31日及2015年1月1日至2015年12月31日期间，未有完整车辆行驶公里本能够统计梁樑每天往返机场和市区的趟数，参照梁樑2016年1月至2016年5月的出车趟数以及梁樑同岗位司机的出车趟数，对上述期间梁樑每天往返机场和市区的趟数按照5趟计算。 关于梁樑的出勤时间是否应当全部计入工作时间。《关于民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》、《民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法》是原劳动部、民航总局根据相关法律规定，针对民航系统的行业特点，对该行业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的情形进行具体的规定，其目的在于保障民航职工合法的休息休假的权利和促进民航事业持续快速健康发展。梁樑作为机场巴士司机，其工作属于具有等待间歇特点且明显受航班密度影响的岗位，南宁圩国际机场为司机提供有值班宿舍，机场调度室也允许司机进入休息。可见，除去驾驶时间外，梁樑不全部必然是待班状态，也可有休息的时间和场所，故将梁樑全部的出勤时间均作为工作时间有失偏颇。但梁樑确为此需在工作场所等待，故参照《民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法》关于等待时间折算的规定，对梁樑驾驶时间以外的等待时间按照50%进行折算后一并计入工作时间。 现就梁樑在2014年8月至2016年5月期间的工作时间核算如下： 2014年8月1日至2014年12月31日，共计153天，按照“工作3天休息2天”的工作制度，梁樑在2014年共上班93天，每天出勤时间16个小时，每天出车5趟，每趟行驶1.5个小时，经折算后，梁樑2014年8月1日至2014年12月31日的工作时间为1092.75小时［（1488-93×5×1.5）×50%＋（93×5×1.5）］； 2015年1月1日至2015年12月31日，共计365天，梁樑在此期间休病假7天，按照“工作3天休息2天”的工作制度，梁樑在2015年共上班212天，每天出勤时间16个小时，每天出车5趟，每趟行驶1.5个小时，经折算后，梁樑2015年1月1日至2015年12月31日的工作时间为2491小时［（3392-212×5×1.5）×50%＋（212×5×1.5）］； 2016年1月1日至2016年5月23日，梁樑的出勤时间为1118.5小时，共计出车303.5趟，每趟1.5个小时，经折算后，梁樑2016年1月1日至2016年5月23日的工作时间为786.88小时［（303.5×1.5）＋（1118.5-303.5×1.5）×50%］。 《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度；第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日；第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。劳动部《关于民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》（劳部发（1995）458号）第二条规定，由于民航运输生产的特殊性，下列与保证航班正常运行和飞行安全密切相关的工作人员可实行综合计算工时工作制，包括（一）民航运输航空空勤人员；（三）民用航空运输服务人员；（八）民用航空机场旅客服务人员;（十）其他适合实行综合计算工时工作制的工作人员。中国民用航空总局《民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法》第七条也有同样的规定。本案中，梁樑作为大巴司机，符合文件中规定的综合计算工时工作制的适用情形。参照《民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制暂行办法》第九条，关于综合计算工时工作制周工时标准为40小时、月工时标准平均为169.3小时、季工时标准平均为508小时，年工时标准为2032小时。则梁樑2014年度延时工作240.98小时，2015年度延时工作459小时，2016年度未存在延时工作情况。 《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”梁樑2014年度延时工作240.98小时，2015年度延时工作459小时，根据上述法律规定，嘉路公司应向梁樑支付延时加班的工资。 现就梁樑在2014年8月至2015年12月期间的延时加班工资核算如下： 梁樑2014年度月平均工资为2818.1元，小时工资约为16.2元（2818.1元÷21.75天÷8小时），梁樑在2014年度延时工作240.98小时，故延时加班工资约为5855.81元（16.2元／小时×240.98小时×150%）； 梁樑2015年度月平均工资为4324.22元，小时工资约为24.85元（4324.22元÷21.75天÷8小时），梁樑在2015年度延时工作459小时，故延时加班工资约为17109.23元（24.85元／小时×459小时×150%）。 综上，嘉路公司应向梁樑支付2014年8月至2015年12月期间的延时加班工资22965.04元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定，“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”本案中，嘉路公司拖欠梁樑延时加班工资22965.04元，符合上述法律规定的应当加付赔偿金的情形，故梁樑要求嘉路公司支付延时加班工资25%的赔偿金，于法有据，予以支持。故嘉路公司应向梁樑支付延时加班工资25%的赔偿金5741.26元（22965.04元×25%）。 关于梁樑未休年休假的工资报酬问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”梁樑于2014年8月1日入职嘉路公司，至2015年8月1日即开始每年享受5天带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”梁樑在2016年5月31日前工作日历天数为152天，折算后，梁樑该年度应休年休假2天。机场公司已举证证明梁樑已于2016年3月14日、17日、18日、19日共休假4天，则梁樑再主张2016年未休年休假的工资报酬，于法无据，不予支持。嘉路公司和机场公司未举证证明梁樑在2015年度已经享受过年休假，亦未举证证明已经向梁樑支付未休年假的加班工资，应承担举证不能的不利后果。故对梁樑主张的2015年度未休年假的工资报酬，予以支持。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”故嘉路公司应向梁樑支付2015年度未休年休假的加班工资1988.15元（4324.22元÷21.75天×5天×200%）。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定，“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”故梁樑要求嘉路公司支付未休年休假加班工资25%的赔偿金，于法有据，亦予以支持。故嘉路公司应向梁樑支付未休年休假加班工资25%的赔偿金497.04元（1988.15元×25%）。 关于机场公司的责任承担问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款规定，“用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。”第九十二条第二款规定，“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”据此，机场公司应对嘉路公司欠付梁樑的延时加班工资、未休年休假加班工资及25%经济补偿金承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款、第八十五条、第九十二条第二款、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、嘉路公司于本判决生效之日起十日内向梁樑支付2014年至2016年期间延时加班工资22965.04元及25%赔偿金5741.26元；二、嘉路公司于本判决生效之日起十日内向梁樑支付2015年度未休年休假加班工资1988.15元及25%赔偿金497.04元；三、机场集团对上述第一、二项承担连带责任；四、驳回梁樑的其他诉讼请求；五、驳回机场集团的诉讼请求；六、驳回嘉路公司的诉讼请求。一审案件受理费共计30元，由嘉路公司、机场集团负担。 二审期间，当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30元，由上诉人广西嘉路人力资源顾问有限责任公司、梁樑、广西机场管理集团有限责任公司各负担10元。 本判决为终审判决

审判长邓杰 审判员郑肖肖 审判员黄向洁 二〇二〇年四月十七日 书记员莫雨虹

2020-12-15