上诉人重庆两江新区鱼复工业园建设投资有限公司（以下简称鱼复工业园公司）因与被上诉人重庆市忠信保安服务有限公司（以下简称忠信公司）委托合同纠纷一案，不服重庆自由贸易试验区人民法院（2019）渝0192民初12897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鱼复工业园公司的委托诉讼代理人胡书明，被上诉人忠信公司的委托诉讼代理人刘汉明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结

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鱼复工业园公司上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或改判驳回忠信公司的诉讼请求；一审、二审诉讼费由忠信公司承担。事实及理由如下：1.忠信公司在履行看护协议过程中违反合同主要义务，给鱼复工业园公司造成巨大损失，忠信公司保障看护范围内的土地无倒渣、无违反占用土地系最基本义务，一审法院对合同履行事实认定不清。2.即便认定忠信公司有履行看护协议约定义务，绩效考核不合格，一审法院即判决支持其部分考核奖励费用无事实和法律依据。 被上诉人忠信公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 一审中，忠信公司起诉请求：1.判令鱼复工业园公司向忠信公司支付所欠合同款1482000元；2.判令鱼复工业园公司向忠信公司支付因延迟付款的资金占用损失（以1482000元为本金，按年利率6%计算，从2018年11月26日计算至还清本金为止）；3.本案诉讼费由鱼复工业园公司承担。 一审法院认定事实：2017年6月30日，忠信公司（乙方）与鱼复工业园公司（甲方）签订《两江新区鱼复工业开发区已征未供土地看护管理委托协议》，约定甲方委托乙方看护鱼复工业开发区（鱼嘴镇、复盛镇、郭家沱街道）范围内甲方已征未供国有存量土地约5.7万亩；看护土地时限为2017年6月15日至2018年6月14日止1年。乙方须组织队伍实施土地看护，原则上看护队伍人数不得少于35人，并按三个行政区域分三个队伍实施土地看护。土地看护的目标任务包括，确保在土地看护期间不得出现违法搭建房屋及建（构）筑物和附着物行为、违法倾倒渣土或垃圾等违法倾倒行为、违法设立停车场和驾校训练场、违法开采沙石等采矿行为、侵占土地开展养殖等行为、复耕复种农作物和苗木等行为、侵占土地摆设摊点经营活动行为、乱砍乱伐偷盗国有资产行为以及一切违法侵占或破坏土地的行为、与土地看护有关的安全事故。看护职责包括（1）巡查职责，乙方需有专业看护队伍，实行每天24小时不间断看护，每天必须现场巡查一次以上；（2）宣传职责，乙方在看护期间积极开展政策宣传，减少和杜绝违法占用国有土地行为；（3）报告职责，乙方应建立报告制度，及时将土地看护动态报送甲方，特别是在看护巡查中发现的问题，务必在1小时内报告甲方；（4）制止职责，乙方在看护中发现的新违法侵占土地行为，应及时制止并消除处置，由此产生的费用由乙方承担；（5）解决职责，对合同签订前已存在的违法占用国有土地的行为，乙方应当协助甲方予以解决，但不承担由此产生的费用；（6）安全职责，乙方除上述看护职责外，还应协同负责看护区域内的安全、消防、环境卫生、扬尘（渣土倾倒）、防汛、地灾等日常看护和巡查，及时发现和制止各类禁止事项。本项目的费用分为看护费用和考核奖励费用，看护费用单价为3.17元／亩／月，考核奖励费用为暂定费用，暂定单价为0.83元／亩／月，根据月度考核得分进行按实计算；本项目看护面积暂定5.7万亩，时间暂定12个月，暂定总价为2736000元，最终费用以实测面积据实结算；日常看护费按月度支付，上月看护费于次月25日前支付；考核奖励费根据考核分值按月进行支付，考核评分在95-100分的，全额支付当月看护奖励费用，在90-94分的，支付当月奖励费用的90%，在80-89分的，支付当月奖励费用的80%，考核不足80分的，视为看护考核不及格，不予支付当月奖励费用；若乙方连续3个月考核不合格的，本合同自动终止。该合同附件2“土地看护月度绩效考核评分表（试行）”，约定考核项目分为7项，其中“弃土、弃渣、垃圾”考核项目分值20分，具体考核内容包括：出现违规弃土、弃渣、垃圾的情况，100ｍ3内进行警告，责令恢复地面原样，并扣除当月考核3分，立即恢复原样后不扣分；100ｍ3-300ｍ3，扣除当月考核6分；300ｍ3-500ｍ3，扣除当月考核9分；500ｍ3-800ｍ3，扣除当月考核12分；800ｍ3-1000ｍ3，扣除当月考核15分；一次出现1000ｍ3以上违规弃土、弃渣、垃圾的，扣除当月考核20分。 合同到期后，双方当事人协商继续履行，但未续签书面协议。2018年10月8日，鱼复工业园公司向忠信公司发函，认可忠信公司入驻一年来在按合同约定开展防复耕复种、防违法搭建、防野渣倾倒等工作中取得了一定成绩，但认为随着工作环境的不断变化，忠信公司实施的土地看护工作模式已无法适应当前工作需要，尤其是外来野渣屡禁不止，故要求忠信公司在2018年10月15日后将所有人员及设施设备撤回，鱼复工业园公司会按照相关标准结算费用。2018年10月15日，忠信公司撤场并交还其所管理的案涉土地。 2018年12月27日，鱼复工业园公司向忠信公司发送《关于暂缓支付土地看护相关费用的函》，告知忠信公司：我司尚欠你司2018年4月-10月的土地看护费用（含日常看护费和考核奖励费）未予结算和支付，我司拟于2018年11月结算支付时，江北区公安局向我司提供了鱼复园区内有关黑恶势力非法倾倒渣土事件的相关调查信息，显示你司有关看护人员疑似存在涉嫌参与非法倒渣行为，为此，我司暂缓支付土地看护费用。 庭审中，双方确认2018年3月及之前的委托费用已经付清，价款计算标准为合同约定的日常看护费用和考核奖励费单价。鱼复工业园公司陈述，合同履行过程中系按照合同附件约定的考核标准，每月由其单方考核一次；2018年3月以前，由于倒渣行为不太严重，未进行严格扣分，2018年4月开始出现大量倒渣现象后才开始严格考核扣分。据鱼复工业园公司制作提交的“土地看护月度绩效考核评分表（试行）”记载，2018年3月15日至10月14日期间“弃土、弃渣、垃圾”考核项目的每月得分依次为5分、14分、11分、0分、14分、0分、8分。另据鱼复工业园公司提交的保安执勤记录显示，2017年8月至2018年10月期间，忠信公司的每月巡查中均或多或少发现及制止倾倒渣土行为，但记录中不能反映具体的倾倒数量。 另查明，2018年8月27日，中共重庆两江新区鱼复工业园建设投资有限公司（工业开发区）纪律检查委员会（以下简称中共鱼复工业园公司纪委）向屈超贵制作调查笔录，屈超贵（笔录中记载职务为渣车车主）在笔录中述称：“一共给了张建（音）1万多元；听说保安队上有4个人在分这个钱，其中有郑队长”。2018年8月31日，中共鱼复工业园公司纪委对左石唯制作调查笔录，左石唯（笔录中记载职务为忠信保安公司鱼复特勤队队员）述称：“保安队队员谭文杰、汪学威跟社会上的渣娃有关系，之前调查到了，才让他们走的”。同日，中共鱼复工业园公司纪委还对刘春制作调查笔录，刘春（笔录中记载职务为忠信保安公司特勤分公司鱼复土地看护队一组队员）述称：“听说谭文杰是内线，收没收过红包不清楚，听说他是因为这件事情离职的”。 2018年11月20日，余刘接受重庆市公安局江北区分局（以下简称公安江北分局）讯问，在讯问笔录中述称：“2018年5月4日、5日，我在江北区果园港监管站左边500米处非法开设渣场，一共倾倒了200车左右的渣土，每车能拉22方左右渣土；2018年7月，我自己的2辆运渣车、我弟弟余波的1辆和我朋友谭新杰的1辆，共在重庆市鱼嘴火车轨道700米远处一个坝子上倒了16车渣土。”同日，余快接受公安江北分局讯问时述称：“2018年6月至11月，我雇了驾驶员代元国开车拉渣，在鱼复管委会内部指定的正规倒渣场所倒渣，我或者朋友私自和管理渣场的人沟通后就能进去倒渣，但没有鱼复管委会的官方许可，也不清楚渣场管理人员的身份。”同日，黄伟接受公安江北分局讯问时述称：“2017年底我购买渝Ｄ×××××卡车用于拉渣土赚钱，在江北区鱼嘴浦城物流左右两边、鱼嘴王家沟大桥桥头左边、复盛八局附近、五保水库边等地倒渣，这些是不正规渣场，往鱼嘴倒渣就有人在高速路下道口拦住我们车队，等执法队、保安队检查过了，有人通知我们再去倒渣；为了躲避执法队，倒渣时间都在天黑之后，大部分时间都是凌晨，被执法队查到会罚款，一般1万左右。”同日，屈超贵接受公安江北分局讯问时述称：“2018年6、7月份，我开始做运渣土业务，在东方园林项目倒渣时没办通行证，受到鱼复管委会的保安阻止，我送给保安队长张建1万多元钱，他就允许我倒渣了，后来办了通行证就没有人阻止了。”同日，张波接受公安江北分局讯问时述称：“我从2018年8月开始帮‘余二流’驾驶渣场出渣，渣土倾倒点在渝北区复盛镇。”2018年11月29日，代元国接受公安江北分局讯问时述称：“2018年5月至11月，余快雇我驾驶运渣车，在复盛公租房红绿灯左面工地、复盛高铁站对面工地以及龙兴天堡回填工地倾倒渣土；因为鱼复管委会不准外来渣车在辖区内倒渣，所以出渣时每次余快都会驾车临时找可以倒渣的地方和观察放哨，查看是否有巡逻人员现场巡逻。”同日，李克喜涉嫌寻衅滋事罪接受公安江北分局讯问时述称：“我和老公何踊购买渝Ｄ×××××渣车，2018年5月至10月期间，在复盛高铁站附近、复盛镇政府对面、复盛消防队倾倒渣土100多车；有时只要给现场的保安几十元至200元钱好处费，保安就会允许倒渣，但也有些保安买不通”。同日，刘杨在接受公安江北分局讯问时述称：“2018年6月到10月初，我在江北鱼嘴复盛、渝北龙兴倒渣，这些地方并非政府指定的正规倒渣场所，平均3天倒一次，每次一、二十车；我记得有好几次被巡逻队员查到过，有时我给他们几包烟，有时一共给他们500元现金，就让我过了，有次被逮住还罚了款。”2018年12月17日，杜明彬涉嫌寻衅滋事罪接受公安江北分局讯问时述称：“2017年底至2018年5、6月期间，我的驾驶员林江在复盛镇政府对面工地和工地旁的空地倒了100次至200次渣土，渣车每次拉渣土22方至26方”。经查明，上述讯问笔录中涉及的果园港监管站、复盛镇政府、复盛消防队、复盛高铁站等地点均位于鱼复工业开发区内。经一审法院与公安江北分局查实，上述讯问笔录中的人员并未被移送检察机关起诉，均已解除刑事强制措施。 一审法院认为，忠信公司与鱼复工业园公司签订的《两江新区鱼复工业开发区已征未供土地看护管理委托协议》已合法成立并生效，对双方当事人具有法律约束力。本案的争议焦点包括：忠信公司在履行合同过程中是否存在鱼复工业园公司主张的违约行为，鱼复工业园公司是否应当支付剩余全部价款。 关于违约行为的认定问题。鱼复工业园公司主张忠信公司在履行合同中的违约行为包括：未按要求设置看护岗位、未按要求进行巡逻、未提供看护台账、看护人员私自收受“渣娃”的贿赂、看护土地范围内渣土堆积如山。本案已查明，双方在2018年3月及以前的委托看护期限内未发生争议，鱼复工业园公司亦已按照合同约定的费用标准付清相应价款。根据合同约定，设置看护岗位、进行看护巡查、提供看护台账等，均属于约定的基本看护职责，鱼复工业园公司的前期履行行为能够初步指向忠信公司并未违反这些基本合同义务，故鱼复工业园公司需负担进一步证明忠信公司存在上述行为的举证证明责任。本案中，鱼复工业园公司举示的调查笔录、讯问笔录等证据，均无法直接证明忠信公司未履行上述基本合同义务，所举示的土地看护月度绩效考核评分表又系单方制作，缺乏证明力；相反，其举示的保安执勤记录却能反映忠信公司履行了日常看护巡查的合同义务。关于是否存在看护人员接受贿赂、看护土地范围内渣土堆积的问题，鱼复工业园公司举示的讯问笔录虽系公安机关依照法定程序制作，但相关被讯问人员最终并未被移送检察机关起诉，故不能仅依据讯问笔录认定忠信公司的看护人员接受倾倒渣土人员贿赂的事实。根据各被讯问人员向公安机关的陈述以及保安执勤记录等证据，2017年底至2018年10月期间在忠信公司看护土地范围内存在外来人员倾倒渣土的行为，且部分人员倾倒数量较大，同时这些人员也存在有意躲避现场巡查的事实。这些事实反映了忠信公司在履行合同过程中存在一定的履行质量瑕疵问题。但是，由于仅依据讯问笔录和执勤记录并不能认定相应人员每月倾倒渣土的具体时间、数量和总量等事实，故鱼复工业园公司举示的现有证据不能充分证明忠信公司的瑕疵履行行为的具体程度。 关于鱼复工业园公司是否应当支付剩余合同价款的问题。根据合同约定，价款由看护费用和考核奖励费用两部分构成，且合同对考核奖励费用的支付条件作了详细约定。鱼复工业园公司并未举示充分证据证明忠信公司没有履行合同约定的主要看护义务，故应当按约定支付看护费用部分的价款，即1171570.65元（3.17元／亩／月×6个月×57000亩＋3.17元／亩／月÷31天×15天×57000亩）。关于考核奖励费用的问题，鱼复工业园公司举示的证据仅能证明2018年4月至10月期间在看护土地范围内存在较多的倾倒渣土行为，但不能具体证明该期间内每月倾倒渣土的具体数量。并且，在“土地看护月度绩效考核评分表（试行）”中，鱼复工业园公司仅对2018年7月、9月的“弃土、弃渣、垃圾”考核项目评价为0分，其余月份则均有得分，因此，在不能证明忠信公司存在其他绩效考核评分项目所涉及的违约行为的情况下，鱼复工业园公司主张拒绝支付全部考核奖励部分费用缺乏依据。故结合双方履行合同的具体情况以及讯问笔录中记载的渣土倾倒问题等事实，一审法院酌情确定鱼复工业园公司按照60%的比例支付考核奖励费用，即184051.16元（0.83元／亩／月×6个月×57000亩×0.6＋0.83元／亩／月÷31天×15天×57000亩×0.6）。关于资金占用利息的问题，因合同到期后双方当事人并未续签书面合同，仅存在事实上的合同关系，且双方对有关看护服务的质量发生争议，鱼复工业园公司亦在争议产生后的相对合理时间内告知忠信公司迟延支付款项的事由，故综合本案全案证据和事实，一审法院对忠信公司主张资金占用利息的诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：“一、被告重庆两江新区鱼复工业园建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆市忠信保安服务有限公司合同价款共计1355621.81元；二、驳回原告重庆市忠信保安服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本院指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18498元，减半收取计9249元，由被告重庆两江新区鱼复工业园建设投资有限公司负担8500元，原告重庆市忠信保安服务有限公司负担749元。” 二审中，各方当事人均未向本院举示新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18498元，由重庆两江新区鱼复工业园建设投资有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长赵青 审判员罗太平 审判员李颖 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理周旭丹 书记员何欢

2020-12-14