上诉人伊春森隆建筑安装有限公司（以下简称森隆公司）因与被上诉人张忠山承揽合同纠纷，不服金林区人民法院（2019）黑0705民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人森隆公司的委托诉讼代理人陈丽、被上诉人张忠山的委托诉讼代理人张庆伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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森隆公司上诉请求：1.请求撤销一审判决并依法改判，判决驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求；2.一审、二审诉讼费、反诉费用等由被上诉人承担。事实和理由： 一审法院认定部分事实不清、证据不足。一审法院认定上诉人与被上诉人对《外墙涂料粉刷合同》中约定的关于“刷底漆一遍、涂料二遍”内容的变更，该认定与案件事实不符。上诉人并未与被上诉人达成合同变更的合意，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，被上诉人应当对合同变更提供证据，因被上诉人未提供相应的证据证实双方就合同的内容进行变更，事实上也未进行变更，故一审法院对合同内容变更的认定错误。因上诉人和被上诉人对施工的质量和施工量有特殊约定，被上诉人应当按照约定完成施工量。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十二条规定，被上诉人应对上诉人进行赔偿。因被上诉人未依据约定履行合同，并支付相应费用。请二审法院支持上诉人的上诉请求。 张忠山辩称，请求人民法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。 张忠山向一审法院起诉请求:请求被告给付50000元保修金，偿还8140元工程款，合计58140元。 一审法院认定事实：2013年9月30日，原告（反诉被告）张忠山承包了被告（反诉原告）森隆公司外墙涂料粉刷工程。后于2013年12月6日，补签一份外墙涂料粉刷合同，合同约定“被告（反诉原告）森隆公司（甲方）将西林区文化组团一期工程10-22号楼承包给原告（反诉被告）张忠山（乙方）涂料粉刷，承包方式以包工包料形式包给乙方；计算方式为每平方米按10元，按实际粉刷展开面积计算，不扣门、窗户；付款方式为乙方进入工地后，甲方按工程进度支付人工费、材料费，完工经验收合格后扣除保修金5%，一次性付清工程款项；质量要求按甲方要求刷底漆一遍、涂料二遍，乙方保证涂料质量，五年内涂料出现质量问题，由乙方负责维修等事项”。2013年12月6日，被告（反诉原告）森隆公司与原告（反诉被告）张忠山按实际刷底漆一遍，涂料一遍的工程量进行了工程结算，质保期至2018年12月6日止，被告（反诉原告）森隆公司自2013年9月份至2016年1月份陆续给付原告（反诉被告）张忠山涂料及人工费即工程款220000元。原告（反诉被告）张忠山要求被告（反诉原告）森隆公司给付保修金50000元及工程款8140元。庭审过程中，双方确认工程总价款应是263140元，还欠原告（反诉被告）工程款43140元。被告（反诉原告）在庭审中变更反诉请求，要求被告继续履行合同，如不能继续履行合同，承担违约责任，支付按照市场价格履行合同的价款。 一审法院认为，被告（反诉原告）森隆公司与原告（反诉被告）张忠山签订《外墙涂料粉刷合同》系双方当事人真实意思表示，且并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予保护。双方均应按照约定履行义务。在合同履行过程中，原告（反诉被告）张忠山实际刷底漆一遍，涂料一遍，验收时，被告（反诉原告）森隆公司也按实际工程量进行结算并陆续支付工程款220000元，未提出异议，应视为对《外墙涂料粉刷合同》中约定的关于“刷底漆一遍、涂料二遍”内容的变更。故被告（反诉原告）按照《外墙涂料粉刷合同》约定要求原告（反诉被告）继续履行合同的请求无理无据，本院不予支持；关于被告（反诉原告）提出对未完成工程进行鉴定的申请，故本院组织鉴定，经黑龙江远大司法鉴定中心出具《黑龙江远大司法鉴定中心终止鉴定告知书》“合同中各遍涂料的价格是按市场价格综合确定的，无法按国家定额区分各遍涂料人工费及材料费。”故终止鉴定。关于原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付工程款43140元，现已过五年质保期，被告（反诉原告）应按照约定支付剩余工程款，本院予以支持。判决：一、森隆公司支付张忠山尚欠工程款43140元。在本判决发生法律效力之日起十日内履行；二、驳回森隆公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1253元,减半收取计627元，由森隆公司负担439元，由张忠山负担188元；反诉案件受理费625元，减半收取313元，由森隆公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对二审有争议的证据本院认定如下：森隆公司提交的其与周亚丽签订的《外墙涂料粉刷合同》与本案不具有关联性，不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1878元，由上诉人伊春森隆建筑安装有限公司承担。 本判决为终审判决

审判长代红光 审判员杨洋 审判员张双赢 二〇二〇年七月二十四日 法官助理邵丽丽 书记员高冬梅

2020-12-07