上列申请人深圳国投商业保理有限公司（以下简称“国投保理公司”）与被执行人中麦移动网络有限公司（以下简称“中麦移动公司”）、中麦控股有限公司（以下简称“中麦控股公司”）、王献蜀、高霞合同纠纷一案，广东省深圳市前海公证处（2017）深前证执字第18号执行证书已经发生法律效力。因被执行人没有履行生效法律文书所确定的义务，申请人向法院申请强制执行，本院已立案受理，执行过程中，本院（2017）粤0304执30154号之三执行裁定书查明未发现被执行人有可供执行的财产。现申请人向本院申请追加被申请人深圳前海两型股权投资基金管理有限公司（以下简称“前海两型基金公司”）为（2017）粤0304执30154号案的被执行人。本院依法受理并组成合议庭于2020年6月11日进行了听证，申请人的委托诉讼代理人洪敏妮、何炎、被申请人的委托诉讼代理人李良机、余明枫到会参加听证，四被执行人经本院依法传唤未到会参加听证，本院依法缺席审查。本案现已审查终结

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申请人提出申请事项：请求追加被申请人前海两型基金公司为（2017）粤0304执30154号案的被执行人，在其尚未缴纳出资的范围内依法承担责任。 事实与理由：申请人与被执行人中麦移动公司、中麦控股公司、王献蜀、高霞公证债权文书执行一案，法院立案受理后案号为（2017）粤0304执30154号。因被执行人名下无财产可供执行，法院作出终结本次执行程序的执行裁定书，终结本次执行期间，申请执行人享有继续要求被执行人清偿债务的权利，被执行人负有继续向申请执行人履行的义务。被执行人中麦移动公司，其股东分别为中麦控股公司、新余金鼎惠投资管理中心（有限合伙）（以下简称“金鼎惠中心”）、深圳前海盛世轩金投资企业（有限合伙）（以下简称“盛世企业”）、王献蜀、前海两型基金公司，根据国家企业信用信息公示系统和江西省南昌市市场监督管理局（以下简称“南昌市市场监管局”）的工商企业档案显示，前海两型基金公司于2017年11月6日成为中麦移动公司的股东，认缴金额为14438377.9元，实际出资额为0元，认缴期限至2033年12月31日。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，中麦移动公司作为被执行人，同时亦为企业法人，在本案中作为主债务人，现其财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，而其股东前海两型基金公司未缴纳出资，申请人特申请法院追加前海两型基金公司为（2017）粤0304执30154号案的被执行人，在其出资额14438377.9元内承担责任。 申请人提交的证据有：（2017）深前证执字第18号执行证书、（2017）粤0304执30154号之三执行裁定书、中麦移动公司商事主体登记及备案信息等。 被申请人前海两型基金公司辩称，一、前海两型基金公司的股权早在2018年1月16日已经转让，被申请人不再是中麦移动公司的股东，不应该再承担出资义务。 2018年1月16日，前海两型基金公司与中麦控股公司签署《股权转让协议》，约定前海两型基金公司将其持有中麦移动公司4.76%的股权转让给中麦控股公司。该协议第二条明确约定：“本协议书生效后，甲方（即前海两型基金公司）不再享有以上转让部分股权在中麦移动公司的权益，亦不承担相应义务，以上转让部分股权在中麦移动公司相应的权利义务由乙方（即中麦控股公司承继）。该4.76%股权所对应的权利义务已经由中麦控股公司承继，前海两型基金公司不再承担股东出资责任。签署《股权转让协议》后，前海两型基金公司多次要求中麦移动公司办理股权变更登记，还亲自向南昌市市场监督管理局（以下简称“南昌市场监管局”）请求办理登记，但因中麦移动公司的法定代表人王献蜀失联，无法提供法定代表人的签字，才无法办理工商变更登记。前海两型基金公司目前正通过向人民法院提起诉讼的方式寻求解决途径。前海两型基金公司系于2017年11月8日成为中麦移动公司的股东，但仅隔2个月前海两型基金公司就将股权转让给中麦控股公司了，期间从未参与过中麦移动公司的决策经营，也未行使过股东权利。前海两型基金公司还出具过《放弃委派声明》，表示放弃委派代表参与中麦移动公司的经营管理，放弃选举权和被选举为董事、监事的权利。前海两型基金公司虽仍被工商登记为中麦移动公司的股东，但也是因为其公司法定代表人王献蜀失联导致僵局状态，实属无可奈何，本身也是深受其害。根据《公司登记管理条例》第三十四条的规定，办理工商登记是公司的法定义务，不是股东的义务，公司不履行法定职责的不利后果不应由前海两型基金公司来承担。而工商变更登记只是股权变动的形式要件。现因中麦移动公司处于僵局状态，在实践中无法实现此形式要件，应当结合本案的特殊情况，以实质要件股权转让合同生效的时间认定为股权变动生效时间。而且，受让方中麦控股公司是中麦移动公司的大股东，本身持有63.73%的股权，加上前海两型基金公司转让4.76%的股权，实际已有超过三分之二以上的表决权同意本次的股权转让。因此，前海两型基金公司的股权早在2018年1月16日已经转让，理应不再对出资承担责任。 二、前海两型基金公司并非是真正的投资主体，只是作为私募管理人代表基金产品登记成为公司股东，不应该以管理人财产偿还基金债务。前海两型基金公司成为中麦移动公司股东起源于旗下管理的“前海两型稳创一号私募基金”（以下简称“稳创一号基金”）。前海两型基金公司是经中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）登记备案的私募管理人（登记编号为ＰＸＸ），旗下管理包含“稳创一号基金”在内的5只基金产品。2017年11月3日，前海两型基金公司作为基金管理人，代表“稳创一号基金”与中麦移动公司签署《股权投资协议》。《股权投资协议》的合同主体明确约定投资方为“前海两型稳创一号私募基金”，协议第七条约定：由于前海两型稳创一号私募基金为契约型基金，故在办理工商登记时，由基金管理人前海两型基金公司代表前海两型稳创一号私募基金进行注册登记。因此，前海两型基金公司是基于管理人的职责，代表基金产品登记成为公司的股东，“稳创一号基金”才是真正的投资主体。根据《中华人民共和国证券投资基金法》第五条的规定，基金财产的债务由基金财产本身承担，基金份额持有人以其出资为限对基金财产的债务承担责任；基金财产独立于基金管理人的财产。因此，每只基金在实践中都是独立建账独立核算的。在“稳创一号基金”才是真正投资主体的情况下，假设股权未被转让，出资义务也是“稳创一号基金”的基金债务，而不是管理人的债务。如果要对公司的出资义务承担责任，那也应该由“稳创一号基金”的基金财产承担，而不是以管理人的财产承担责任，前海两型基金公司作为管理人并不对公司的出资义务承担责任。事实上，本次的私募股权投资已由各方协商终止，前海两型基金公司并未支付《股权投资协议》中约定的5000万元投资款，所以双方在2018年1月16日签署了《股权转让协议》，以终结各方权利义务关系。“稳创一号基金”也未实际募资，并已经清算完毕。在未实际投资，股权已经转让的情况下，出资义务也不是“稳创一号基金”的基金债务。假设前海两型基金公司被追加为被执行人，以管理人的财产对中麦移动公司的出资义务承担责任，必然会对前海两型基金公司旗下管理的其他基金运作产生重大影响，最终受影响的将会是其他基金的众多投资者。此外，私募管理人代表契约型基金产品担任标的公司的股东是该类型基金运行的通常做法。如果前海两型基金公司在本案中被认定对标的公司的出资义务承担责任，基于司法案例的参考价值，难免其他标的公司的债权人亦会效仿本案，如此一来，将对本行业其他私募管理人名下契约型基金的运行产生影响。兼顾司法判决的社会影响，认定私募管理人对标的公司的债务承担责任应予慎重。 三、申请人与前海两型基金公司都是中麦移动公司的债权人，即使前海两型基金公司不再承担出资义务，申请人仍可以向中麦控股公司要求补足出资义务。 在2017年11月3日《股权投资协议》签署的同时，前海两型基金公司代表“稳创一号基金”还与中麦移动公司、中麦控股公司签署《股权回购协议》。《股权回购协议》第一条明确约定，中麦控股公司有义务在投资资金到达投资协议所述的指定账户之日起一年内溢价即回购前海两型基金公司所有的股份。因此，前海两型基金公司本次投资虽然名为股权投资，本质上是中麦移动公司的债权融资，前海两型基金公司实际是中麦移动公司与中麦控股公司的债权人。除本次投资以外，前海两型基金公司还在2017年11月1日（即在签署《股权投资协议》2天前）向中麦移动公司出借3000万元。2017年12月26日，因中麦移动公司出现预期违约情形，前海两型基金公司向深圳市南山区人民法院（以下简称“南山区法院”）提起诉讼。其后经南山区法院作出（2018）粤0305民初378号民事判决，判令中麦移动公司向前海两型基金公司偿还本金29799940元及违约金，中麦控股公司、王献蜀及高霞对此承担连带责任。该债权执行至今，也因被执行人查无可供执行财产而得不到清偿。前海两型基金公司本身也是受害者。 申请人作为（2018）粤0304执30154号案件的申请执行人，该案的被执行人包括了中麦控股公司。根据资本维持原则，中麦控股公司已经受让前海两型基金公司的股权，并承担出资义务，本次股权转让并没有减少中麦移动公司的注册资本总额，申请人仍可以要求中麦控股公司就其未出资部分承担责任。 四、假设股权尚未转让，前海两型基金公司的实缴出资期限为2033年，本案不符合股东出资加速到期的情形，前海两型基金公司依法享有期限利益，不应当在本案中直接被追加为被执行人。 根据中麦移动公司的公司章程，缴纳出资的期限为2033年12月31日。该章程系于2017年11月3日经股东会决议通过，合法有效。假设前海两型基金公司的股权未转让，出资期限为2033年12月31日，在注册资本认缴制下其作为公司股东对出资依法享有期限利益。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第6条的规定，股东出资加速到期仅限于：公司已具备破产原因但不申请破产以及在公司债务产生后恶意延长股东出资期限的两种情形。其一，中麦移动公司章程规定的出资期限规定于本案债务产生以前，不存在恶意延长期限的情形。其二，公司是否具备破产原因，应根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第3条的规定，通过审核债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等，显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院才能认定债务人资产不足以清偿全部债务，从而认定公司具备破产原因。 从举证责任上分析，应当由申请人举证证明中麦移动公司的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债。本案中，申请人并未提供任何证据证明中麦移动公司符合股东出资加速到期情形。因此，本案不符合股东出资加速到期的情形，前海两型基金公司依法享有出资期限利益，不应被直接追加为被执行人。 综上所述，申请人的诉请与实不符，依法无据，请求法院驳回申请人的全部请求。 被申请人提交的证据有：股权转让协议、股权投资协议、股权回购协议、私募基金产品清算信息、私募备案登记信息、（2018）粤0305民初378号民事判决书、（2019）粤0305执5323号执行裁定书、巴士在线股份有限公司重大事项停牌进展公告。 四被执行人未答辩，亦未提交证据。 经审查查明，深圳市前海公证处于2017年12月25日作出（2017）深前证执字第18号《执行证书》，确认申请人可申请执行被执行人中麦移动公司（主合同债务人）、中麦控股公司（共同连带责任保证人）、王献蜀（共同连带责任保证人）、高霞（共同连带责任保证人）溢价回购款3000万元及违约金、逾期利息、公证费、律师费。（2017）粤0304执30154号之三执行裁定书载明，执行过程中，本院通过全国法院网络执行查控系统、深圳法院鹰眼查控系统及其它方式查询，因被执行人现有可供执行财产已处分完毕，目前没有其它可供执行的财产，本院裁定终结本次执行程序。 2013年11月1日，被执行人中麦移动公司成立，成立时名称为中麦通信网络有限公司，公司类型为中外合资的有限责任公司，注册资本4000万美元、实收资本0万美元，出资方式是货币，股东为巴士在线控股有限公司（持股比例92%，以下简称“巴士在线公司”）和ＢＯＬＨｏｌｄｉｎｇｓＧｒｏｕｐＬｉｍｉｔｅｄ（持股比例8%），认缴出资额分别为3680万美元和320万美元，实缴出资额均为0万美元，出资时间为2014年1月29日，余额交付期限均为2015年10月29日，法定代表人为王献蜀。 2013年10月15日的公司章程载明，合资公司注册资本为4000万美元，公司投资者出资期限：首期出资在公司营业执照签发之日（2013年11月1日）起90天内缴付注册资本的15%,最后一期出资于营业执照签发之日起两年全部缴清。 2015年7月20日，董事会决议载明，巴士在线公司于2015年3月31日前缴纳了折合814.0405万美元的等值人民币现汇，占注册资本的20.35%，故同意重新拟定公司章程。同日，修改后的《中外合资公司中麦通信网络有限公司章程》载明，截至2015年3月31日巴士在线公司缴纳了折合814.0405万美元的等值人民币现汇，占注册资本的20.35%，剩余注册资本于2016年12月31日前缴清。 2015年7月28日，南昌市投资促进局作出《关于中麦通信网络有限公司延期出资的批复》，同意公司注册资本未缴部分延至2016年12月31日之前全部缴清。 2017年1月1日，董事会决议载明，同意ＢＯＬＨｏｌｄｉｎｇｓＧｒｏｕｐＬｉｍｉｔｅｄ将持有的中麦移动公司（原中麦通信公司）8%的股权转让给王献蜀；同意股东巴士在线公司名称变更为中麦控股公司；同意公司类型变更为内资公司。 2017年1月2日，股东会决议载明，全体股东参加本次会议并作出表决如下：王献蜀同意受让ＢＯＬＨｏｌｄｉｎｇｓＧｒｏｕｐＬｉｍｉｔｅｄ持有的中麦通信（即被执行人中麦移动公司）8%的股权；同意中麦通信公司的原注册资本4000万美元按原进资时汇率折算为2.6亿元人民币，中麦控股公司认缴金额为23920万元，实缴金额为111867596.99元，占注册资本金的92%；王献蜀认缴金额为2080万元，实缴金额为13132403.01元，占注册资本的8%；公司原定注册资本金缴纳时间为2016年12月31日，因原股东资金问题未缴纳完成，剩余注册资本金由新股东承担缴纳，如因资金未按原承诺缴清所造成的一切后果由新股东负责，现同意将缴纳时间修改为2033年12月31日前缴纳；同意股东巴士在线公司名称变更为中麦控股公司，并变更章程相应内容；同意公司类型变更为内资公司。 2017年1月2日，《中麦通信网络有限公司章程》载明，公司注册资本为人民币2.6亿元人民币，股东为中麦控股公司（出资比例92%）、王献蜀（出资比例8%），认缴出资额分别为23920万元和2080万元，实缴出资分别为111867596.99元和13132403.01元，剩余注册资本于2033年12月31日前缴清。 2017年1月4日，被执行人中麦移动公司在南昌市市场监管局进行了相应的变更登记，变更后股东为中麦控股公司和王献蜀，注册资本变更为26000万元。 此后，被执行人中麦移动公司的注册资本及股东又历经数次变动。 2017年11月3日，《中麦移动公司股东会决议》载明，同意新增股东前海两型基金公司；公司注册资本由人民币288888889元增加至303327266.9元，增加的注册资本金14438377.9元由前海两型基金公司认缴，在2033年12月31日前实缴到位。 被执行人中麦移动公司的企业档案材料显示，中麦移动公司现（2017年11月6日核准）认缴注册资本为人民币303327266.9元，公司章程载明的股东及持股情况为：中麦控股公司（出资比例63.7298%）、金鼎惠中心（出资比例15.1289%）、盛世企业（出资比例9.524%）、王献蜀（出资比例6.8573%）和前海两型基金公司（出资比例4.76%），认缴出资额分别为19331万元、4589万元、2888.8889万元、2080万元、1443.83779万元，实缴出资额分别为125977596.99元、4589万元、2888.8889万元、13132403.01元、0元；截止2017年11月3日，注册资本为303327266.9元，其中实缴出资213888889元，剩余认缴出资89438377.9元于2033年12月31日前缴清。 另查，被申请人主张，2018年1月16日，其与中麦控股公司签订《股权转让协议书》。协议书载明，前海两型基金公司占有中麦移动公司4.76%的股权，根据公司章程约定，其认缴出资1443.83779万元，实缴人民币0万元。现前海两型基金公司将其占公司4.76%的股权以人民币1元价格转让给中麦控股公司；本协议书生效后，前海两型基金公司不再享有以上转让部分股权在中麦移动公司的权益，亦不再承担相应义务，以上转让部分股权在中麦移动公司相应的权利义务由中麦控股公司承继。该协议书下方有加盖前海两型基金公司和中麦控股公司公章，但中麦控股公司并无法定代表人或授权代表人签名捺印。被申请人称因中麦移动公司的法定代表人王献蜀无法联络，中麦移动公司既未就此股权转让召开股东会，亦未办理相应的工商变更登记。 虽然申请人认可该《股权转让协议书》的真实性，但其认为此协议系股东之间的内部法律关系，被申请人不能以此来对抗公司的外部债权人

追加被申请人深圳前海两型股权投资基金管理有限公司为（2017）粤0304执30154号案件被执行人，在其尚未缴纳出资的范围内对被执行人中麦移动网络有限公司的债务承担责任。 当事人不服本裁定，可自裁定送达之日起十五日内向本院提起执行异议之诉。 （此页无正文）

审判长戴珊珊 人民陪审员孙瑞彩 人民陪审员李丽军 二〇二〇年六月十九日 书记员聂赛男

2020-12-04