上诉人中国联合网络通信有限公司龙岩市分公司（以下简称中国联通龙岩分公司）因与被上诉人深圳市威科姆数码网络有限公司（以下简称威科姆公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初471号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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中国联通龙岩分公司的上诉请求：1、撤销原判第一项、第二项判决；2、改判上诉人支付被上诉人威科姆公司（新罗区学校教学设备款）63155元，并支付违约金3157.75元；3、改判上诉人支付被上诉人威科姆公司（长汀、永定非示范校）教学设备款3493200元，并支付违约金174660元；4、维持原判第三项判决。事实与理由如下： 一、原审法院认定上诉人尚欠威科姆公司上杭实验小学设备款63133.32元及新罗补安装的17套设备款247435元是错误的，应依法纠正。上诉人与威科姆公司在2012年12月7日签订的第一份“龙岩市教育信息化”《项目合作协议书》，该协议书约定的设备包括新罗区的1477套设备及示范校的128套（共计1605），合同金额为23360775元，其中：由新罗区教育局分五年共计应付9500000元设备款已经付清；上诉人应付设备款7350095元，已经支付7286940元，尚未支付的设备款为63155元；另合同约定分60个月支付业务提成，上诉人已经按约支付完毕。以上事实在上诉人原审提供的证据一可以证实。 二、原审法院判决上诉人支付威科姆公司逾期违约金（计算办法以3803768.32元为基数自2015年1月1起至款清之日止每日按0.5‰计算）没有事实依据，且违背了合同的基本公平原则，应依法纠正。1、上诉人与威科姆公司先后于2012年12月7日、2013年1月5日分别签订了两份“龙岩市教育信息化”《项目合作协议书》，如前所述第一份协议书的设备款仅剩63155元尚未支付。而第二份协议原协议约定的151套设备，价款为2197805元，后实际增补设备为89套，共计240套设备款为3493200元，为此双方在2014年7月18日在“备忘录”第三项中明确尚未支付的设备款3493200元由上诉人在2014年12月31日前支付。上诉人认为双方在两份协议书履行后，重新签订的“备忘录”是对威科姆公司交付上诉人设备的数量、上诉人应付的设备款项、支付时间等进行了重新确认，视为双方对合同权利、义务的重新约定。而该“备忘录”对于逾期支付设备款如何承担违约责任并没有明确约定，因此原审法院依据原协议书中约定的违约责任条款判决上诉人承担违约责任是没有事实依据的。2、依据《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。依据《合同法》第114条规定，约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院适当减少。而依据上诉人与威科姆公司先后签订的两份“项目合作协议”第五章违约责任5.1、5.3项的约定：如甲方（威科姆公司）责任未按合同规定的交货日期向乙方（中国联通龙岩分公司）交货时，甲方应按每天服务费总额0.5‰计算并向乙方支付违约金，此项违约金金额不超过设备款的5%；如乙方逾期支付合同设备款，则乙方从应付款之日起按每天逾期付款部分0.5‰计算并向甲方支付违约金。因此退一万步讲即便威科姆公司可以依据“项目合作协议书”的约定主张上诉人承担违约金，但是原审法院在确定上诉人的违约责任时，也应当充分考虑双方的合同权利、义务的公平对等，而双方在“项目合作协议书”中约定的违约责任只有威科姆公司承担的违约责任有5%的上限约定，这一合同条款完全违背了合同公平原则，上诉人完全有理由依据公平原则及约定的违约金过高为理由，要求人民法院按照“合同协议书”约定对等公平条款确定上诉人与威科姆公司承担相对等的违约责任，即违约金的上限以尚欠设备款的5%计算。3、威科姆公司在合同履行过程中，存在所交付设备质量问题及售后维保问题，导致多所学校多次发函投诉，因此威科姆公司亦存在履约瑕疵。如果完全按照“项目合作协议书”中的合同条款计算违约金额，对上诉人显然是不公平的，违背了合同的基本公平原则。上诉人已于一审时提出该抗辩且提供相关材料进行佐证，但一审法院作出判决时并未考虑到该抗辩理由。鉴于威科姆公司亦未完全按照合同约定履约，自身亦有过错，应按照公平合理原则计算本案违约金，即违约金的上限以尚欠设备款的5%计算。 综上，原审法院认定上诉人尚欠设备款共计为3803768.32元是错误的，应纠正为3556355元，判决上诉人逾期支付设备款的违约责任的计算方式没有事实依据且违背了合同的公平原则，从而损害了上诉人的合法权利。恳请二审法院查明事实，依法支持其上诉请求， 威科姆公司辩称，中国联通龙岩分公司的上诉请求中，上杭实验小学的欠款63133.32元确已付清。答辩人在一审中提交了补充安装17套设备的验收报告，一审认定上诉人应支付此17套设备款247435元并无错误，加上双方无争议的合同欠款349.32万元，上诉人总欠款应为3740635元。一审判决采用的违约金计算方式，合法有据。中国联通龙岩分公司其余上诉理由不能成立，应予以驳回。具体理由如下： 一、违约金的计算，在双方合同中有明确约定。合同2第五章违约责任的第5.3条约定，如乙方（上诉人）逾期支付合同设备款，则乙方从应付款之日起，按每天逾期付款部分的千分之零点五计算向甲方（被上诉人）支付违约金。一审判决的违约金，正是来源于此项约定。双方签署备忘录，相当于补充协议，补充协议中未约定的，当然依原合同规定。 二、双方合同约定违约金公平、合理。1、违约金约定公平。合同对甲方违约金的约定：当甲方未能按合同规定的交货日期交货时，应按每天服务费的千分之零点五计算违约金，此违约金不超过设备总额的百分之五。合同对乙方逾期付款违约金没有上限5%的约定，这是因为乙方的所有货款，均在甲方安装完设备并经乙方验收后才开始支付，如果甲方迟延交货，乙方根本不用付款，也就是说，所有履行合同的风险，就是甲方的设备交付后无法收到货款的风险，而甲方并不存在风险；2、违约金约定不高。根据《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定，机关、事业单位和大型企业延迟支付中小企业款项的，应当支付逾期利息，双方对逾期利息有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率，未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。也就是说，即使双方没有约定此违约金，被上诉人一样有权要求上诉人按日万之五支付逾期付款利息。 三、上诉人在一审中未提出违约金高低问题，上诉时才请求调整，二审法院不应审查。二审上诉人提出的上诉请求和理由应当是针对一审中主张的理由没有被采纳或驳回的部分，一审中没有提出的问题，应当认为上诉人的自认。例如上海高院沪高法民二（2009）十三号文：关于商事审判中规范违约金调整问题的意见第四条就规定，当事人在一审到庭，但未提出未违约金过高的调整请求，而在二审中提出的，法院不予审查。 综上，答辩人主张的总欠款为9206163.15元，减去一审法院未认定的分成款5465528.15元，上诉人应支付3740635元。一审判决违约金适用符合合同及法律规定。上诉人长期不与答辩人结算分成，在拖欠答辩人分成款5465528.15元未付的情况下，又长期拒绝支付无争议设备款，除应立即支付欠款外，理应承担约定违约责任。 威科姆公司向一审法院起诉请求：判令被告中国联通龙岩分公司立即支付威科姆公司教学设备款9206163.15元及逾期付款违约金4993735元。 一审法院认定事实：2012年12月7日，威科姆公司（甲方）与中国联通龙岩分公司（乙方）签订了一份《龙岩市教育信息化项目合作协议》，该协议的主要内容为：乙方同意从甲方购买，甲方同意向乙方出售下列合同设备。设备名称：班班通设备（包括电子白板、复合黑板、短焦投影机、多媒体教学机），数量1605套，单价14555元，共计23360775元；乙方收到上级公司立项核拨的本项目款之日起3个工作日内，乙方支付人民币柒佰叁拾伍万零玖拾伍元整（￥7350095元）；2013-2017年，每年乙方收到新罗区教育局支付的合同款项之日起3个工作日内，支付人民币壹佰玖拾万元整（￥190万元），5年共支付950万元；合同签订之月起，乙方将附件一《龙岩市教育信息化项目清单一》包含学校的所有通信业务收入均支付11%的分成给甲方，将附件一《龙岩市教育信息化项目清单二》包含学校的所有通信业务收入均支付5%的分成给甲方，以抵剩余合同款项，一共支付60个月。双方每月15日前完成对账工作，甲方每月15日提供服务业增值税发票，乙方每月25日前支付上月分成；甲方保证对所提交的产品自设备交货日起，主设备提供36个月的质保，第37个月至第48个月按主设备价格的6%提供质保，第49个月至第60个月按主设备价格的8%的价格提供质保；投影仪灯泡、多媒体教学机配套设备及实物展台、音箱等提供12个月的质保，保修期后提供有偿维修；如因甲方责任未按合同规定的交货日期向乙方交货时，甲方应按每天服务费总额的0.5‰计算并向乙方支付违约金，此项违约金金额不超过设备款总额的5%；如乙方逾期支付合同设备款，则乙方从应付款之日起，按每天逾期付款部分的0.5‰计算向甲方支付违约金；由于乙方原因中途退货，乙方应向甲方支付退货部分设备款总值20%的违约金等内容。 2013年1月5日，威科姆公司（甲方）与中国联通龙岩分公司（乙方）又签订了一份《龙岩市教育信息化项目合作协议》，该协议的主要内容为：乙方同意从甲方购买，甲方同意向乙方出售下列合同设备。设备名称：班班通设备（包括电子白板、复合黑板、短焦投影机、多媒体教学机），数量151套，单价14555元，合计2197805元；2013年元月31日前，乙方支付人民币贰佰壹拾玖万柒仟捌佰零伍元整（￥2197805元）；交货日期：合同签订后按乙方需求供货，收货地址：以乙方书面提供的具体地址为准，收货联系人林州煌；甲方保证对所提交的产品自设备交货日起，主设备提供36个月的质保，第37个月至第48个月按主设备价格的6%提供质保，第49个月至第60个月按主设备价格的8%的价格提供质保；投影仪灯泡、多媒体教学机配套设备及实物展台、音箱等提供12个月的质保，保修期后提供有偿给维修；如因甲方责任未按合同规定的交货日期向乙方交货时，甲方应按每天服务费总额的0.5‰计算并向乙方支付违约金，此项违约金金额不超过设备款总额的5%；如乙方逾期支付合同设备款，则乙方从应付款之日起，按每天逾期付款部分的0.5‰计算向甲方支付违约金；由于乙方原因中途退货，乙方应向甲方支付退货部分设备款总值20%的违约金等内容。 2014年7月18日，威科姆公司与中国联通龙岩分公司签订了一份《教育信息化项目货款解决事项备忘录》，该备忘录载明：一、长汀、上杭、武平示范校总安装数量128套，其中长汀实验小学实际安装60套，14555元／套，应付款873300元，已付873300元；上杭古田中心小学实际安装16套，14555元／套，应付款232880元，已付232880元；武平实验小学实际安装52套，14555元／套，应付款756860元，已付756860元。二、新罗区学校按合同约定应装1477套班班通设备，实际已装1460套，尚有17套未安装。已装设备总金额共计2116.56万元，其中教育局应付950万元（分五年等额支付，已付款1900000元，未付款7600000元），联通设备应付542.39万元（已付款4870365元，未付款553535元），剩余部分624.17万元通过收入分成方式在合同期内支付。1、2、龙岩联通于本月发起149套设备款553535元的支付流程，并在第三季度完成支付。3、根据合同约定，确定收入分成比例范围为：①新罗区及其余县市已建设威科姆班班通项目的学校，收入分成比例按原合同约定执行；②龙岩联通定于7月31日前将新罗区已建1460套设备安装明细提供给深圳威科姆；③双方确定2014年6月30日前的收入提成由龙岩联通于2014年8月31日前支付给深圳威科姆，具体金额待双方于2014年7月31日前确认。上述提及的收入提成支付完毕后，龙岩联通将不再支付除新罗区以处的县市2014年7月1日起的业务收入提成给深圳威科姆。三、长汀、永定非示范校共安装240套，总金额349.32万元，其中永定金丰中学实际安装31套，14555元／套，应付款451205元，已付0元，未付款451205元；永定城关中学实际安装29套，14555元／套，应付款422095元，已付0元，未付款422095元；永定抚市中学实际安装33套，14555元／套，应付款480315元，已付0元，未付款480315元；永定高陂中学实际安装39套，14555元／套，应付款567645元，已付0元，未付款567645元；长汀一中学实际安装64套，14555元／套，应付款931520元，已付0元，未付款931520元；长汀涂坊中小实际安装16套，14555元／套，应付款232880元，已付0元，未付款232880元；长汀登俊小学实际安装28套，14555元／套，应付款407540元，已付0元，未付款407540元。以上349.32万元定于2014年12月31日前由龙岩联通自筹资金支付。四、上杭实验小学共安装41套，费用由福建省联通公司支付。五、深圳威科姆应付给龙岩联通的款项再议。谢让才在该备忘录右下方联通一栏签姓名，贾宏慧在该备忘录右下方威科姆一栏签名字。 上述两份合同签订后，威科姆公司将班班通设备投入新罗及长汀、上杭、武平等学校安装使用，总共安装1605套，其中包括新罗的1477套（新罗尚有17套未安装完）和长汀、上杭、武平的128套，并已通过验收完毕。上述备忘录签订后，威科姆公司将班班通设备投入新罗浮蔡小学、溪连小学、龙门中心小学等学校安装，补充安装完17套。截止2017年12月，中国联通龙岩分公司支付威科姆公司7350095元和533621.68元（后续为上杭实小安装的41套教学设备，尚欠上杭实小教学设备款63133.32元；新罗补安装的17套教学设备款247435元，合计尚欠310568.32元），并支付收入分成款783616.28元。 一审法院认为，威科姆公司与中国联通龙岩分公司签订的两份《龙岩市教育信息化项目合作协议》和《教育信息化项目货款解决事项备忘录》均系双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反相关法律法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按上述合同的约定履行各自应承担的义务。上述合同已实际履行，威科姆公司将1605套教学设备投入安装使用并通过验收完毕，中国联通龙岩分公司已按上述协议及备忘录的约定支付威科姆公司教学设备及分成共计18167332.96元，尚差后续为上杭实小安装的41套教学设备款63133.32元、为新罗补充安装的17套教学设备款247435元和备忘录第三条约定的为长汀、永定非示范校安装的240套教学设备款3493200元未付。上述两份协议约定的内容中有教学设备的买卖内容，也有通信业务收入分成内容，既是买卖合同也是合作合同。上述两份协议签订后，中国联通龙岩分公司主张其已支付威科姆公司所有通信业务收入分成款783616.28元，并提供相应的证据证明，威科姆公司主张本案是购销关系而非合作关系，但未提供仅是购销关系的相应证据证明，不予采信。中国联通龙岩分公司主张为长汀、永定非示范校安装的240套教学设备款按双方的备忘录约定，威科姆公司的诉请已超过诉讼时效，对此，威科姆公司认为其有不断向中国联通龙岩分公司发《企业往来款项询证函》，函件载明催款金额等内容，中国联通龙岩分公司收到后不但有在《企业往来款项询证函》下方中国联通龙岩分公司核对栏内盖章确认，个别询证函还签了确认时间，因此，威科姆公司的诉讼请求未超过诉讼时效。中国联通龙岩分公司关于诉讼时效的主张，不予采信。中国联通龙岩分公司拖欠威科姆公司上述部分教学设备款不付，已构成违约，应限期偿付。按上述协议约定，中国联通龙岩分公司还应支付威科姆公司拖欠教学设备款的逾期付款违约金，违约金按双方约定的每日按拖欠的设备款金额的0.5‰计算。威科姆公司的部分诉请有理，予以支持。中国联通龙岩分公司抗辩其已为威科姆公司垫付教师助教补贴款1997924.4元，但未提供双方对教师助教补贴费用的结算依据，本案不予处理，待中国联通龙岩分公司与威科姆公司对账结算后，中国联通龙岩分公司有权另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条规定，判决：一、被告中国联合网络通信有限公司龙岩市分公司应于本判决生效之日起二十日内偿付原告深圳市威科姆数码网络有限公司教学设备款3803768.32元。二、被告中国联合网络通信有限公司龙岩市分公司应于本判决生效之日起二十日内偿付原告深圳市威科姆数码网络有限公司逾期付款违约金（计算办法：以3803768.32元为基数自2015年1月1日起至款清之日止每日按0.5‰计算）。三、驳回原告深圳市威科姆数码网络有限公司的其他诉讼请求。案件受理费106999元，减半收取为53499.5元，由原告深圳市威科姆数码网络有限公司负担26269.5元，被告中国联合网络通信有限公司龙岩市分公司负担27230元。 二审中，双方当事人没有向本院提供新证据。 对于一审判决认定的事实，上诉人中国联通龙岩分公司对其中第8页第2段第6行到第10行“截止2017年12月……（……合计尚欠310568.32元）”有异议，认为应表述为：“截止2017年12月，联通公司应支付给威科姆的设备款为7350095元中，已支付7286940元，尚欠63155元，加上备忘录中注明的尚欠3493200元，合计3556355元。”另外，上杭实验小学的设备款不在本案讼争的二份合同中，上诉人已经支付完毕。被上诉人威科姆公司认为讼争的63133.32元确实是付清了，另外17套设备款247435元确实未付清。对于双方有争议的事实，本院将在争议焦点中予以认定。对于双方无异议的事实，本院予以确认。 二审查明，案涉《教育信息化项目货款解决事项备忘录》签订后，威科姆公司补充安装的新罗区学校17套教学设备，其中新罗浮蔡小学、溪连小学、龙门中心小学等学校共13套设备的验收时间为2014年12月31日，龙岩市新罗区华侨中学的4套设备验收时间为2015年4月15日。 二审双方当事人的争议焦点为：1、上诉人中国联通龙岩分公司尚欠被上诉人威科姆设备款的具体金额是多少；2、一审判决上诉人中国联通公司龙岩分公司承担的逾期付款违约金是否过高，是否应当予以调整。对此，本院作如下分析与认定。 一、关于上诉人中国联通龙岩分公司尚欠被上诉人威科姆教学设备款具体金额是多少的问题； 本院认为，原审判决确定的上诉人中国联通龙岩分公司应偿付被上诉人威科姆公司教学设备款3803768.32元中，包括应付上杭实验小学安装的41套63133.32元，新罗区学校补充安装的17套247435元以及长汀、永定非示范校安装的240套3493200元。对于原审判决确定的金额及构成，双方当事人对其中的3493200元未付款部分没有异议，对于其余两部分款项，中国联通龙岩分公司主张其中的247435元设备款已经付清，另外的63155元设备款未付；威科姆公司则主张其中的63155元设备款已付清，另外的247435元设备款未付。经查，威科姆公司在2019年8月2日、2020年2月25日、2020年3月31日的催款函中的到期项目详细信息表（注：其中后两份催款函落款时间系在一审起诉之后）中，均列明班班通软件及工程（新罗区项目）17套，尚欠金额63155元；另外，在一审法院2020年4月29日质证笔录中，威科姆公司确认后面安装的17套设备款为63155元。威科姆在上述催款函及质证笔录中自认的欠款金额63155元与中国联通龙岩分公司所主张的欠款金额相符，故应确认中国联通龙岩分公司应偿付威科姆公司设备款为3493200元＋63155元＝3556355元。 二、一审判决上诉人中国联通公司龙岩分公司承担的逾期付款违约金是否过高，是否应当予以调整的问题

一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初471号民事判决第三项； 二、变更福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初471号民事判决第一项“被告中国联合网络通信有限公司龙岩市分公司应于本判决生效之日起二十日内偿付原告深圳市威科姆数码网络有限公司教学设备款3803768.32元。”为“中国联合网络通信有限公司龙岩市分公司应于本判决生效之日起二十日内偿付深圳市威科姆数码网络有限公司教学设备款3556355元； 三、变更福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初471号民事判决第二项“被告中国联合网络通信有限公司龙岩市分公司应于本判决生效之日起二十日内偿付原告深圳市威科姆数码网络有限公司逾期付款违约金（计算办法：以3803768.32元为基数自2015年1月1日起至款清之日止每日按0.5‰计算）。”为“中国联合网络通信有限公司龙岩市分公司应于本判决生效之日起二十日内偿付深圳市威科姆数码网络有限公司逾期付款违约金（计算办法：以3541495元为基数自2015年1月1日起至2015年4月15日每日按0.5‰计算，以3556355元为基数自2015年4月16日起至款清之日止每日按0.5‰计算）。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息 二审案件受理费34744元，由中国联合网络通信有限公司龙岩市分公司负担32312元，深圳市威科姆数码网络有限公司负担2432元；一审案件受理费，按原判计收。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任

审判长吴英琼 审判员郭胜华 审判员童寿华 二〇二〇年十月二十八日 书记员钟少娟

2020-12-03