上诉人龙祥开因与被上诉人西安汇龙科技股份有限公司（以下简称西安汇龙科技公司）、中国移动通信集团江西有限公司抚州分公司（以下简称中国移动抚州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南丰县人民法院（2019）赣1023民初794号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理

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上诉人龙祥开上诉请求：撤销原审裁定，指定江西省南丰县人民法院审理。事实和理由：1、原审法院违反法定程序，遗漏本案重要的诉讼当事人江西昊睿通信工程有限公司（以下简称昊睿公司），剥夺了上诉人的质证、辩论权等诉讼权利。2、一审庭审时，被上诉人西安汇龙科技股份有限公司已经承认、认可上诉人系实际施工人，上诉人提供的证据也证明上诉人系案涉工程的实际施工人。3、案涉工程不管是被上诉人西安汇龙科技公司直接转包给上诉人，还是被上诉人层层分包最后转到上诉人施工，其间的层层转包是违法的，被上诉人西安汇龙科技公司都应当在欠付的工程款范围内承担责任。 被上诉人西安汇龙科技公司、中国移动抚州公司未作答辩。 龙祥开向一审法院起诉请求：1、判令被告西安汇龙科技公司向原告支付工程款586287.28元，并支付欠付的工程款利息（利息自2017年5月12日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止，暂计算至2019年元月11日61560.16元）；2、判令被告中国移动抚州公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3、本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：被告西安汇龙科技公司中标承包被告中国移动抚州公司2015年城域网管道工程。其工程内容及范围为：城域管道及顶管的开挖、施工，具体任务以被告中国移动抚州公司下发的施工通知书为准；承包方式为包工、部分包料；工程费用的结算按单个施工项目结算，并约定了工程进度支付比例等。2015年8月，被告西安汇龙科技公司将上述工程转包给了原告，并约定：被告西安汇龙科技公司中标承包被告中国移动抚州公司的管道工程施工项目后由被告西安汇龙科技公司书面授权原告处理该管道工程施工项目的一切事宜，被告西安汇龙科技公司收取总工程款4%的管理费（含税金），剩余工程款待项目验收使用后，由被告西安汇龙科技公司在两周内支付给原告。原告得到被告西安汇龙科技公司的授权后积极组织施工，并按期完成所有的管道工程施工。被告中国移动抚州公司于原告施工中边施工边使用，且分别于2017年5月11日、12日出具了五个工程的终验报告，经核减审计误差值后，工程款总计为1652382.58元，被告中国移动抚州公司直接向原告支付了顶管施工队费用300000元，向原告支付了民工工资100000元，被告西安汇龙科技公司在被告中国移动抚州公司支付给其的工程款中向原告返还了600000元。经核算，被告西安汇龙科技公司还应返还工程款586287.28元给原告，但经原告多次催促，被告西安汇龙科技公司总以被告中国移动抚州公司未付清工程款为由，拒绝与原告进行工程结算、付款。原告认为，被告西安汇龙科技公司作为总包方将本案所涉工程转包给原告，原告作为实际施工人按照给定完成了工程施工，被告西安汇龙科技公司应按约定扣除管理费后将工程款全部返还给原告即实际施工人，被告中国移动抚州公司作为发包方应在欠付的工程款范围内向实际施工人承担支付责任。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请贵院依法支持原告以上全部诉请。 被告西安汇龙科技公司辩称：一、答辩人与被答辩人不存在直接的合同关系，与被答辩人建立施工合同关系的是昊睿公司，答辩人对于昊睿公司欠付被答辩人的工程款无直接支付责任。2014年6月7日、7月14日西安汇龙科技公司（甲方）与昊睿公司（乙方）签订《工程技术合作协议》、《江西移动项目补充协议》，协议约定，西安汇龙科技公司旨在为客户提供通信设备的安装、测试、培训、维护、技术支持，以及移动通信网络的勘查、设计、优化等服务，分包商表示其拥有一定的技术能力，能够支持西安汇龙科技公司提供以上服务。分包商愿意和西安汇龙科技公司签署本协议，为西安汇龙科技公司并代表西安汇龙科技公司完成本协议指定的所有要求。分包商在履行本协议期间是完全独立的，自行处理工作人员在履行本协议期间的任何个人事宜，包括但不限于人身意外、待业、保险或个人行为产生的纠纷。江西宜春、抚州等各项目的折扣率为78%至83%不等，工程的所有税费由乙方昊睿公司承担；费用计算为甲方支付乙方的项目服务费以甲方客户给甲方最终确认的审计（或派工）金额为基础，按照本协议约定的折扣率（项目服务费＝审计金额×折扣率），结算付款为背靠背方式结算，甲方收到运营商（或供应商）的项目款后给乙方结算，由乙方发起结算申请，甲方收到乙方的结算申请单，完工报告及发票后30个工作日内付款给乙方。上述合同签订后，昊睿公司以西安汇龙科技公司的名义开始在江西施工，自行采购原材料、组织施工队、技术人员、现场管理等。从上述两份合同的约定来看，西安汇龙科技公司不进行投资也不承担任何费用，只是按工程款的17%至22%收取折扣费，该折扣费实际就是昊睿公司支付给西安汇龙科技公司的挂靠费，并且工程项目的所有税费全部由昊睿公司承担；从合同实际施工来看，昊睿公司是工程的实际施工人，项目的负责人、技术人员和工人全部是由昊睿公司聘请，同时所有工程款是江西移动公司支付给西安汇龙科技公司，西安汇龙科技公司在扣减折扣费后再转付给昊睿公司。西安汇龙科技公司与昊睿公司之间存在挂靠关系（有生效民事判决书、民事裁定书为证）。依据挂靠合同的约定，答辩人仅需承担在建设方工程款支付至施工合同约定账户，答辩人按规定扣缴法定税费、项目管理费后，再将工程款转付给昊睿公司的义务。被答辩人是昊睿公司找的实际施工队人员，与答辩人不存在直接的合同关系，答辩人无义务向被答辩人支付工程款。至于被答辩人诉称的答辩人向其支付60万工程费，事出有因。昊睿公司2016年2月6日与答辩人达成借款协议，约定：“甲方（昊睿公司）向乙方（答辩人）借款人民币60万元，借款期限2016年2月6日至2016年6月30日止，月利率3.5%，甲方提供指定个人账户，乙方将60万元借款直接打入此账户：中国建设银行吉安市吉水支行，账号：62×××82，黄细平”。后答辩人受借款人昊睿公司的指示和委托，向黄细平账户转款60万元。故答辩人支付该60万元是代昊睿公司支付，并非答辩人对被答辩人或黄细平有支付工程款的义务。二、答辩人现已收到建设方支付的工程款2628877.33元，答辩人按86.5%的折扣率应向昊睿公司转付工程款2273978.89元，现已付昊睿公司6994727.76元，超付4720748.87元，且答辩人未扣除法定税金，答辩人保留向昊睿公司追偿的权利。综上，被答辩人要求答辩人支付拖欠的工程款及利息无事实与法律依据，其诉讼请求依法应予全部驳回。 被告中国移动抚州公司辩称：原告部分诉称与事实不符，且不是案涉工程的实际施工人，答辩人不属本案适格被告，理由如下：1、原告在诉状中诉称答辩人于原告施工中边施工边使用与事实不符。答辩人与同案被告就案涉工程签订《2015年抚州移动管理施工合同（三）》（以称“施工合同”）一份，施工合同第22条约定了工程初验、23条约定了工程试运行、24条约定了竣工验收条款，答辩人严格执行施工合同约定，并不存在原告诉称的边施工边使用的情况。2、原告在诉状中诉称答辩人直接向原告支付了顶管施工队费用30000元，向原告支付了民工工资100000元与事实不符。实际情况是：答辩人按施工合同约定将具备支付条件的相应工程进度款支付给同案被告，不存在向原告支付工程款情况。原告与答辩人之间没有任何法律关系，更答辩人没有直接向原告支付任何款项。3、原告在诉状中诉称2015年8月，被告西安汇龙科技公司将上述工程转包给了原告，并约定，被告西安汇龙科技公司中标承包答辩人的管道工程施工项目后由被告西安汇龙科技公司书面授权原告处理该管道工程施工项目的一切事宜，被告西安汇龙科技公司收取总工程款4%的管理费（含税金），剩余工程款待项目验收使用后，由被告西安汇龙科技公司在两周内支付给原告，原告这一诉称与事实不符。根据同案被告西安汇龙科技公司2019年5月28日给答辩人的回复函称“我公司未将2015年8月中标的贵公司管道工程转包给原告龙祥开，不存在转包、分包情况。我公司与龙祥开不存在任何的直接的施工合同关系，双方没有任何业务往来”。因此，原告不属于案涉工程的实际施工人，答辩人就不属于本案适格被告。综上所述，答辩人认为，原告诉称的事实没有依据，原告不是案涉工程的实际施工人，答辩人不是本案适格被告，请求法庭依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。 一审法院认为，原告请求俩被告支付工程款，首先应该有证据证明双方存在施工合同关系或者是案涉工程的实际施工人，可是原告并没有提供与俩被告存在施工合同关系的证据，俩被告也否认与其存在施工合同关系。原告提供的证据管道工程实施“授权委托书”，因该“授权委托书”上的授权人被告西安汇龙科技股份有限公司印章系假印章，从而不是被告西安汇龙科技股份有限公司的真实意思表示，所以原告诉称的被告西安汇龙科技公司书面授权其处理该管道工程施工项目的一切事宜，没有事实依据。另外，从原告提供的5份管道工程终验报告上看，实际施工单位为西安汇龙科技股份有限公司的项目部，而不是原告。因此，原告也不是案涉工程的实际施工人。所以原告龙祥开不是适格的原告，根据我国民事诉讼法的规定，应该驳回原告的起诉。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定驳回原告龙祥开的起诉

一、撤销江西省南丰县人民法院（2019）赣1023民初794号民事裁定。 二、本案指令江西省南丰县人民法院审理。 本裁定为终审裁定

审判长刘长峰 审判员张玲 审判员张鹿 二〇二〇年十一月六日 法官助理董瑞 书记员李璟云

2020-11-30