上诉人云南顺辉建筑工程有限责任公司（以下简称顺辉公司）、樊慧敏因与被上诉人李治青建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省砚山县人民法院（2018）云2622民初1691号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年2月24日立案后，依法组成合议庭于2020年6月16日通过远程视频的方式对本案公开开庭进行了审理。上诉人顺辉公司的委托诉讼代理人魏兰芳、蔡亚、上诉人樊慧敏、被上诉人李治青的委托诉讼代理人杜秀清到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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顺辉公司、樊慧敏上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李治青一审的全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由李治青承担。事实与理由：一审判决事实不清，部分证据采信错误，法律适用错误，依法应当改判驳回李治青一审的全部诉讼请求。具体理由如下：一、一审法院认定Ｃ20管墩的工程量错误。一审法院认定Ｃ20管墩审计核实工程量为914.69立方米计475638.8元（914.69立方米×520元）系认定事实错误。1.本案合同中承包范围和合同单价中均没有对外包砼Ｃ20进行约定，合同中约定的是Ｃ20管墩的价格，Ｃ20只是一种水泥型号的标号，并不是标Ｃ20的就是管墩。外包砼Ｃ20的价格已经包含在Ｃ20管墩里面，不应当再单独计价。本案中樊慧敏与李治青签订《文砚平抗旱救灾应急供水二期工程长坡脚至三合段施工合同》（以下简称《三合段施工合同》）第二条约定工程承包范围：管槽开挖（土石）回填、Ｃ20管墩（含基础开挖、模板制作）、螺旋管安装（含配件、管材下车、短运、保管）、螺旋管焊接节头的两油一布，约一公里施工便道。第五条约定合同价款：土方开挖回填8元／立方米、石方20元／立方米，Ｃ20管墩（含基础开挖、模板制作）520元／立方米（钢筋甲方供给）、螺旋管焊接安装（含配件、棺材下车、短运、保管）580元／吨、做节头两油一布12元／个、施工公路便道110000元／公里。合同中承包范围和合同价款均没有约定外包砼Ｃ20属于工程的承包范围，也没有约定外包砼Ｃ20的单价，因此，外包砼Ｃ20的价格是已经包含在其他的单价中了。2．一审法院计算的墩砼Ｃ20、支墩砼Ｃ20、外包砼Ｃ20的价格均已经高于顺辉公司、樊慧敏从发包方处拿来的价格与常理不符。顺辉公司、樊慧敏跟文山州文砚平供水有限公司（以下简称供水公司）签订的合同中墩砼Ｃ20的单价为413.8元／立方米、支墩砼Ｃ20单价为413.77元／立方米、外包砼Ｃ20单价为453.28元／立方米，但是一审法院计算的单价为520元／立方米已经高出顺辉公司、樊慧敏从发包方处得来的单价，显然与实际情况及常理不相符。3．一审法院用顺辉公司、樊慧敏与发包方的计算方式来计算李治青的工程量，计算方法错误。墩砼Ｃ20、支墩砼Ｃ20、外包砼Ｃ20分别单独核定工程量，分别按照各自单价进行结算是顺辉公司、樊慧敏与发包方的合同约定的计算方法，该计算方法仅仅对签订合同的双方具有约束力。而顺辉公司、樊慧敏与李治青签订了合同，并且约定了承包范围以及工程单价，因此，李治青的工程价款应当按照合同约定计算。根据合同约定墩砼Ｃ20、支墩砼Ｃ20单价为520元／立方米，外包砼Ｃ20不再单独计算价格。一审法院用发包方的计算方式来计算李治青的工程量，认定事实错误。二、一审法院认定施工公路便道的工程量为4.416公里计485760元（4.416公里×110000元）错误。本案中樊慧敏跟李治青的合同中已经约定施工便道为1公里，就应当按照合同约定的数量进行计算。4.416公里是顺辉公司、樊慧敏与发包人之间的结算依据，而并非与李治青之间的结算依据，并且李治青实际并没有完成4.416公里的施工便道，一审法院以《审计报告》来认定施工便道的工程量属认定事实错误。三、《审计报告》不应当作为顺辉公司、樊慧敏与李治青之间结算的依据。我国《审计法》第二十二条规定，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。审计是一种行政行为，审计的主体、范围、效力与本案的结算属于不同性质的法律关系。顺辉公司、樊慧敏与李治青之间是属于平等主体的民事法律关系，民法是以当事人意思自治为原则，以行政干预为例外，并且顺辉公司、樊慧敏与李治青在合同中也并没有约定将《审计报告》作为结算的依据。一审法院在合同没有约定的情况下，贸然将行政法律关系的审计报告作为审理平等主体的结算的依据，属于适用法律错误。四、一审法院认定《文砚平应急供水二期工程竣工验收鉴定书》属于证据采信错误。李治青提交的该鉴定书的施工单位是顺辉公司，并非是李治青，且该鉴定书第十二条载明保留意见（应有本人签字），但此处没有任何人签字或盖章；第十三条载明验收委员会和被验收单位代表签字，但无任何人签字，据此该证据在形式上存在严重瑕疵。一审法院仅以发包方供水公司加盖了印章为由，采信该证据错误。供水公司加盖公章的行为，仅能证明该鉴定书存放于该公司，不能证明该份证据内容的客观真实性。显然一审法院的这样认定无说服力。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。李治青提供的证据不能证明其诉讼请求，《审计报告》不能用作工程结算依据，一审判决认定的工程量及单价与客观事实不符。恳请二审法院依法查明本案真实情况，支持顺辉公司、樊慧敏的全部诉讼请求。 李治青答辩称：一审认定事实清楚，采信证据正确，判决结果公正，应当维持。 李治青向一审法院提出诉讼请求：判令顺辉公司、樊慧敏限期给付李治青工程款400000元；诉讼费用由顺辉公司、樊慧敏承担。庭审中变更诉讼请求为：判令顺辉公司、樊慧敏限期给付李治青工程款673574.76元。 一审法院经审理确认本案法律事实如下：2012年2月28日，供水公司与顺辉公司签订了《文砚平抗旱救灾应急供水二期工程者五舍至三合项目（Ⅲ标段）施工合同》，2012年2月29日，顺辉公司三标段项目部与李治青签订了《三合段施工合同》，工程承包范围：管槽开挖（土、石）回填、Ｃ20管墩（含基础开挖、木板制作）、螺旋管安装（含配件、管材下车、短运、保管）、螺旋管焊接节头的两油一布、约一公里施工便道。合同价款：土方开挖回填8元／立方米、石方20元／立方米、Ｃ20管墩（含基础开挖、木板制作）520元／立方米、螺旋管安装（含配件、管材下车、短运、保管）580元／吨、做节头两油一布12元／个、施工公路便道110000元／公里。合同还对双方的其他权利义务作出了约定。合同签订后，李治青按照合同约定进行了施工。2013年3月，顺辉公司与供水公司进行了结算，签署了《工程完工结算报告》，结算金额为16132912.50元。后该工程结算经送文山州审计局进行审计，文山州审计局于2017年1月13日作出《审计报告》，涉案三标段工程送审工程造价16132912.50元，审定工程造价15489961.28元。其中涉案工程：送审石方槽挖13209.52立方米，审计核实工程量为11238.18立方米；送审土方槽挖18084.41立方米，审计核实工程量15519.39立方米；螺旋焊接管1486.58吨；墩砼Ｃ20工程量299.48立方米；排气阀护罩砼Ｃ20工程量为4.64立方米；支墩砼Ｃ20工程量为44.08立方米；外包砼Ｃ20送审工程量为1000.39立方米，审计核定工程量为566.49立方米。李治青主张的节头两油一布为1053个，樊慧敏主张为1037个，因双方约定的计算方式与结算报告计算方式不一致，以樊慧敏认可的数量1037个为实际完成工程量。新修临时公路审计核定工程量为4.416公里。经查明，顺辉公司向供水公司承包的工程实际为樊慧敏挂靠顺辉公司承包，顺辉公司对此无异议。樊慧敏于2012年3月9日支付李治青工程款200000元、3月26日支付200000元、4月11日支付200000元、4月16日支付200000元、4月22日支付150000元、5月8日支付200000元、6月8日支付330000元、9月25日支付200000元，合计1680000元。2015年11月27日供水公司向李治青拨款200000元，樊慧敏称为本案工程款，李治青称为另一工程的工程款。双方因工程结算及工程款支付产生纠纷，李治青为此诉至一审法院，诉请如前，其中请求判决支付：土方开挖回填145117.76元（18139.72立方米×8元）、石方开挖回填265849.40元（13292.47立方米×20元）、Ｃ20混凝土管墩702499.20元（1350.96立方米×520元）、螺旋管焊接安装862216.40元（1486.58吨×580元）、节头两油一布12636元（1053个×12元）、施工公路便道485760元（4.416公里×110000元）、扩修临时公路25536元（0.527公里×48457元）、购买迷彩服3960元、奖励20000元，合计2523574.76元。另查明，李治青起诉后，樊慧敏又支付工程款200000元。2019年6月25日，李治青向一审法院提出书面申请，要求对涉案工程进行司法鉴定，后又于2019年8月7日撤回鉴定申请。 一审法院认为，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。根据本案查明的事实可以认定，李治青系涉案工程的实际施工人，樊慧敏与顺辉公司系挂靠关系，即樊慧敏以顺辉公司名义承揽工程后又将工程转包给不具备资质的李治青进行施工，故李治青与顺辉公司之间的合同违反法律法规的限制性规定，应属无效。但因工程已施工完毕并交付使用，故樊慧敏和顺辉公司应向李治青支付工程款。顺辉公司与樊慧敏对挂靠关系的事实予以认可，因此，李治青在本案中主张的工程款首先应当由樊慧敏承担责任，顺辉公司承担连带责任。本案双方约定的工程，李治青已进行施工并经验收使用。关于涉案工程范围、单价及完成工程量的问题，应以双方约定及最终工程审计认定的工程量为依据，其中：石方槽挖审计核实工程量为11238.18立方米计224763.60元（11238.18立方米×20元）、土方槽挖审计核实工程量为15519.39立方米计124155.12元（15519.39立方米×8元）、螺旋焊接管1486.58吨计862216.40元（1486.58吨×580元）、Ｃ20管墩（含基础开挖、木板制作）审计核实工程量为914.69立方米计475638.80元（914.69立方米×520元）、节头两油一布12444元（1037个×12元，以樊慧敏认可的数量1037个为实际完成工程量）、施工公路便道审计核实工程量为4.416公里计485760元（4.416公里×110000元，双方约定约一公里，以实际审计核定工程量为准），以上工程款合计2184977.92元，减去樊慧敏已支付的工程款1880000元，还应当支付304977.92元。李治青主张的扩修临时公路25536元（0.527公里×48457元）、购买迷彩服3960元、奖励20000元，双方在合同中没有约定，樊慧敏不认可，无证据证实，不予支持。樊慧敏主张于2015年11月27日供水公司向李治青拨款200000元为本案工程款，以及施工公路便道为2公里、Ｃ20管墩（含基础开挖、木板制作）只为墩砼Ｃ20工程量299.48立方米和支墩砼Ｃ20工程量44.08立方米，其证据不足，理由不能成立，不予支持。为此，判决：一、由樊慧敏于本判决生效之日起三十日内支付李治青工程款304977.92元；二、由云南顺辉建筑工程有限责任公司对上述应支付工程款承担连带责任；三、驳回李治青的其他诉讼请求。案件受理费10536元，由李治青负担5000元，由樊慧敏、云南顺辉建筑工程有限责任公司负担5536元。 本院二审期间，樊慧敏、李治青无证据提交；顺辉公司提交如下证据： 第一组证据：中华人民共和国国家标准《混凝土结构设计规范》。证明：Ｃ20只是混凝土硬度等级。 经质证，李治青对三性均不认可，混凝土的规范不属于合法的证据，该标准是否适用于本案，李治青不认可，不符合证据的规范要求。 樊慧敏质证认可顺辉公司的证明观点。 第二组证据：图片、微信聊天记录。证明：1.墩砼Ｃ20和外包砼Ｃ20工艺不同，作用和造价也不相同；2.合同中仅约定了墩砼Ｃ20的价格，不应该把外包砼Ｃ20计入墩砼Ｃ20。 经质证，李治青对三性也不认可，照片没有拍摄的时间地点和拍摄的人，聊天记录是判决之后的证据，不是新证据，所以李治青不认可三性。 樊慧敏质证认可顺辉公司的证明观点

一、维持云南省砚山县人民法院（2018）云2622民初1691号民事判决第三项；即“三、驳回李治青的其他诉讼请求。” 二、撤销云南省砚山县人民法院（2018）云2622民初1691号民事判决第一项、第二项；即“一、由樊慧敏于本判决生效之日起三十日内支付李治青工程款304977.92元；二、由云南顺辉建筑工程有限责任公司对上述应支付工程款承担连带责任；” 三、变更云南省砚山县人民法院（2018）云2622民初1691号民事判决第一项、第二项为：由樊慧敏于本判决生效之日起三十日内支付李治青工程款264768.91元；云南顺辉建筑工程有限责任公司对上述应支付工程款承担连带责任。 一审案件受理费10536元，由云南顺辉建筑工程有限责任公司、樊慧敏负担6427元，由李治青负担4109元；二审案件受理费10536元，由云南顺辉建筑工程有限责任公司、樊慧敏负担6427元，由李治青负担4109元； 本判决为终审判决。 本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行

审判长吴会 审判员刘曼 审判员陆启慧 二〇二〇年七月二十日 书记员刘灿灿

2020-11-30