上诉人重庆市万州区索特建筑公司（以下简称索特建筑公司）与被上诉人黄永新、重庆市江津区滨江新城开发建设集团有限公司（以下简称滨江开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2020）渝0116民初2880号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结

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索特建筑公司上诉请求：1.撤销重庆市江津区人民法院（2020）渝0116民初2880号民事判决，依法改判驳回黄永新的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，其中，对案涉合同效力认定系认定事实错误。对《土石方结算金额》的事实错误，该结算金额不具有上诉人真实意思表示，没有单价、总量，也没有上诉人印章，不能作为结算依据。二、黄永新在一审中向法庭提交的《施工合同》、《土石方结算金额》的证据，其中《施工合同》系伪造的印章签订、《土石方结算金额》不具有结算的形式及实质要件。对于江津区人民法院（2015）津法民初字第05169号民事判决，上诉人拟对该判决审判程序、送达程序进行再审申请，结合庭审过程，上诉人认为本案原告并不具有确切的完成了工程量的事实依据。三、原审原告在诉讼中是否漏列被告。案涉工程于2015年经江津区人民法院（2015）津法民初字第05169号民事判决，判决案涉工程的价款由索特建筑公司与聂华军共同承担支付案涉工程价款，该判决的理由为聂华军系债的加入而承担。结合黄永新在2018年向江津区人民法院起诉以及重庆市第五中级人民法院的判决，黄永新一直没有放弃对聂华军的追索价款，均由聂华军列为本案的被告，且本案结算系黄永新与聂华军进行的结算，应当追加聂华军为本案的被告参加诉讼。四、本案是否达到工程价款的支付条件。本案因黄永新的原因，无法提供出对基层工程建设的相关依据，导致无法进行审计的客观事实，所以，案涉工程的工程价款，目前不具有支付条件。另补充：1.被上诉人黄永新系与聂华军签订的合同，聂华军系上诉人的案涉工程的实际施工人，所以聂华军与黄永新的合同关系，上诉人不应当承担责任。2.结合江津区人民法院（2015）津法民初字第05169号民事判决所确定的相关证据，上诉人恳请合议庭依法予以查明，追究聂华军与黄永新虚假诉讼的行为来损害国有资产。3.一审中，江津区人民法院（2015）津法民初字第05169号民事判决所确定的基本事实，被上诉人黄永新均未提供对案涉项目进行实际施工相关的证据材料，也恳请法院依法认定聂华军与黄永新所签订的收方结算协议系虚假协议。 黄永新答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。黄永新与上诉人及聂华军签订的合同已经经生效裁判文书予以确定，该施工合同的效力及于上诉人，应当由上诉人承担。涉案工程是黄永新进行施工，且有上诉人发送的开工通知书及最后的结算可以认定，且江津区滨江新城开发公司作为业主方对黄永新进行实际施工的情况也是知晓的，因为上诉人未按照约定支付工程款，导致黄永新雇请的劳务班组前去江津区滨江新城进行过多次讨薪，相关事实当地的建设主管部门也能证实。涉案工程因为上诉人从2016年合同解除至今未提供结算资料，导致业主方无法审计，责任在于上诉人方，应当视为结算条件已经成就。 滨江开发公司未答辩。 黄永新向一审法院起诉请求:1.索特建筑公司向黄永新支付工程款2700000元；2.索特建筑公司向黄永新支付资金占用损失（以2700000元为基数，从2015年1月14日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止）；3滨江开发公司在欠付索特建筑公司的工程款范围内向黄永新承担支付责任。 一审法院认定事实：2014年5月10日，滨江开发公司与索特建筑公司签订了《重庆市江津区滨江新城滨洲西路延伸段道路工程施工合同》，双方对工程概况、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等相关事项进行了约定。其中对于工程款及相关费用支付约定为：工程初步验收合格后30日内，发包人按合同价款的30%向承包人支付首期工程款。自首期工程款应付之日起365日内（经区审计局审定工程款价后），发包人向承包人支付第二期工程款至江津区审计局审定金额的80%（含安全文明专项费）。自首期工程款应付之日起365日后720日内，发包人向承包人支付江津区审计局审定的工程款的剩余金额（扣除国家规定的质保金）......。双方均在此合同中予以签章确认，其中聂华军在索特建筑公司的“负责人”处予以签名。 2014年5月10日，索特公司与聂华军签订了《重庆市江津区滨江新城滨江西路延伸段道路工程工程项目部目标责任书》，双方对承包期限、管理方式等事项进行了约定。 2014年6月26日，索特建筑公司与黄永新签订《施工承包合同》，约定索特建筑公司将其承建的滨州西路工程的土石方工程分包给黄永新施工，其中载明：......六、付款方式：1、本工程不支付任何进度款；2、本工程全部完工验收后60日内支付总工程量工程款的40%；3、待本工程审计完后60日内支付总工程量（含第一笔工程款内）的工程款100%。合同尾部有索特建筑公司公章及聂华军和黄永新的签字按印，该公章后经鉴定，其中“重庆市万州区索特建筑公司”印文与索特建筑公司提供的样本印文不统一。 合同签订后，黄永新即进场组织施工。工程完工后，黄永新经与聂华军结算，双方于2015年1月14日制作了“土石方结算金额”，其中载明：“我黄永新于2014年6月26日与重庆市万州区索特建筑公司（聂华军）签订的重庆市江津区滨州西路延伸段道路土石方工程，按合同约定现已全部完工。并于2015年1月14日经甲方验收合格，乙方退场。本道路土石方工程金额，经甲、乙双方共同认定为4500000元（大写：肆佰伍拾万元整）。此道路土石方工程金额为税后价。乙方不再提供票据。此款按照合同付款方式支付”。聂华军及黄永新分别在该文件的甲方、乙方处予以签名确认。 因索特建筑公司未及时付款，经黄永新向江津区人民法院起诉，该院于2015年7月2日作出了（2015）津法民初字第05169号民事判决书，判决索特建筑公司、聂华军在本判决生效后十日内支付黄永新第一笔工程款1800000元及资金占用损失。该判决内容已经该院执行完毕。 对于其余2700000元工程款，因索特建筑公司未予支付，黄永新又向江津区人民法院提起诉讼。2018年8月28日，江津区人民法院作出（2018）渝0116民初4615号判决，判决索特建筑公司向黄永新支付工程款2700000元及资金占用损失。该案经二审审理后，认为索特建筑公司向黄永新支付工程款的前提为涉案工程审计完后60日内，因涉案工程尚未由江津区审计局审计完成，故黄永新主张索特建筑公司支付工程款的条件尚未成就，遂于2019年7月1日撤销了（2018）渝0116民初4615号判决，驳回了黄永新的诉讼请求。 索特建筑公司在施工过程中，于2016年1月14日与滨江开发公司解除了施工合同，双方签订了《重庆市江津区滨江新城滨洲西路延伸段道路工程施工合同解除协议》，其中载明：......三、合同解除后的结算金额：按委托的中介审计机构对该工程进行核实认定的实际完成的合格工程量计算100%作为结算金额，并出具审计报告，最终结算金额以江津区审计局审定金额为准，双方均应配合完成结算审计。任何乙方导致结算审计迟延的责任由乙方承担。四、合同解除后付款方式:在委托审计机构出具计算报告后30日内，甲方（滨江开发公司）按第三条结算金额的30%支付首期工程款给乙方（索特建筑公司）；自首期工程款应付之日起365日且经区审计局审定工程款价后，甲方向乙方支付第二期工程款至江津区审计局审定金额的80%（含安全文明专项费）。自首期工程款应付之日起365日后720日内，发包人向承包人支付江津区审计局审定的工程款的剩余金额，但应扣除结算价款5%的质保金，质保金的使用及返还按原合同执行......。 2016年4月20日，滨江开发公司及索特建筑公司共同委托重庆嘉川建设工程咨询有限公司对该建设工程进行造价咨询。2017年1月24日，重庆嘉川建设工程咨询有限公司出具《滨洲西路延伸段道路工程解约结算初步编制意见》，载明“一、本工程结算初审金额为5492986.07元......二、Ｋ0＋620-720段路基换填（该段无收方资料）金额为103033.63元。资料欠缺部分待相关资料完善后落实”。此后，因索特建筑公司一直未提供相应结算资料，以致未完成结算审核。 2019年11月15日，滨江开发公司出具《关于滨江新城滨洲西路延伸段道路工程结算审计工作情况的说明》，载明“......但截至目前，我司尚未收到该项目结算资料，导致无法开展结算审计及后续工作”。至一审法庭辩论终结前，索特建筑公司仍未向滨江开发公司提供结算资料。 一审法院认为，关于黄永新与索特建筑公司之间建立了施工合同关系，聂华军在涉案项目上实施的行为系代表索特建筑公司履行职务的行为以及双方之间进行的结算等事实，已经生效判决确认，属免证事实范畴，原审法院对此予以确认。 民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。根据双方的结算付款情况，索特建筑公司至今尚欠黄永新2700000元未付。对于付款方式问题，黄永新与索特建筑公司之间约定为“此款按照合同付款方式支付”，而双方在《施工合同》中约定为“......待本工程审计完后60日内支付总工程量（含第一笔工程款内）的工程款100%”，该约定系双方真实意思表示，对双方均有约束力。当所附条件成就时，索特建筑公司即负有向黄永新支付工程款的义务。索特建筑公司在与滨江开发公司解除合同后，双方就已完工程的结算问题达成了一致协议，索特建筑公司理当积极依约履行结算义务，但索特建筑公司在结算过程中并未积极作为，及时向滨江开发公司以及共同委托的造价咨询公司（重庆嘉川建设工程咨询有限公司）提供相应的结算资料，以致对于涉案工程款因缺乏结算依据而至今未完成结算，更未能进入审计程序。索特建筑公司在结算过程中不积极提供结算资料的行为属于不正当地阻止向黄永新付款条件成就，该行为有违诚信原则，故应视为向黄永新付款条件已成就，理当向黄永新支付所欠工程款。关于资金占用损失问题，索特建筑公司未积极履约，在造成付款条件久不成就的后果上负有过错，在客观上确给黄永新造成了资金占用损失，对此依法应予赔偿。因黄永新无证据证明付款条件成就的具体时间，原审法院根据实际情况，酌情确定起诉之日作为应付工程款之日，酌定资金占用损失为：从起诉之日起，以2700000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清时止。 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案黄永新系实际施工人，其可请求发包人（滨江开发公司）在欠付工程价款范围内承担责任，但应提供证据证明索特建筑公司与滨江开发公司已完成结算，滨江开发公司欠付索特建筑公司工程款。本案中，黄永新未举证证明索特建筑公司与滨江开发公司已完成结算审计，滨江开发公司应付工程款以及是否欠付工程款无法确定，故原审法院对黄永新要求滨江开发公司在欠付工程款范围内承担责任的请求不予支持。 综上，原审法院对黄永新的合理请求予以支持，对过高请求予以驳回。索特建筑公司辩称理由不成立，原审法院不予采信。滨江开发公司辩称理由成立，原审法院予以采信。为保护当事人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、重庆市万州区索特建筑公司于本判决生效后五日内给付黄永新工程款2700000元；二、重庆市万州区索特建筑公司于本判决生效后五日内给付黄永新资金占用损失（从2020年3月18日起，以2700000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止）。三、驳回黄永新对重庆市江津区滨江新城开发建设集团有限公司的诉讼请求；四、驳回黄永新的其他诉讼请求。案件受理费28400元，减半收取14200元，财产保全申请费5000元，共计19200元，由重庆市万州区索特建筑公司负担（限索特建筑公司在本判决生效后七日内向原审法院缴纳）。 二审中，索特建筑公司提交了证据1.《工程项目责任书》，拟证明该责任书明确载明聂华军对案涉工程上交利润包干，超支不补，结余全留，用于证明聂华军系本案的实际施工人，上诉人的合同相对方系聂华军，并非被上诉人黄永新；证据2.江津区人民法院（2015）津法民初字第05169号民事判决相关庭审笔录，拟证明被上诉人黄永新在诉讼过程中并没有提交开工许可证及对案涉工程材料及人工使用的工程量清单，同时对被上诉人黄永新与聂华军所签订的工程承包合同系伪造上诉人的公章进行签订的，对聂华军与黄永新的结算协议，上诉人并不知情，同时庭审笔录可以阐明，被上诉人黄永新陈述为劳务分包，在最后陈述过程中，又阐明对案涉工程系全垫资修建，但整个案卷卷宗均未看到被上诉人黄永新的劳务分包相关证据、垫资工程款相关证据及工程量的相关证据；证据3.《建设工程造价咨询合同》，拟证明上诉人与江津区滨江新城开发公司共同委托重庆嘉川建设工程咨询有限公司对该工程项目进行工程价款及工程量的审计，鉴于聂华军及黄永新未向上诉人提供案涉工程的建设施工相关材料，导致该审计无法继续推行。经庭审质证，黄永新的质证意见为，针对证据1、证据2的真实性无异议，但不认可其证明目的，证据1可见聂华军是上诉人的项目负责人，因此聂华军出面与黄永新签订施工合同，并加盖有上诉人印章，被上诉人完全有理由相信该合同是上诉人签订，且江津区人民法院（2015）津法民初字第05169号民事判决已经生效，上诉人曾以印章不是真实的向重庆市五中法院提起再审，后又撤回再审，因此根据生效裁判文书，施工合同的效力及于上诉人，应当由上诉人承担；证据2中聂华军作为上诉人的项目负责人，明确认可了被上诉人黄永新进行施工的事实，及提供的相关证据的真实性，因此黄永新在该案中已经尽了举证义务。针对证据3，该证据因为是复印件无法确定其真实性，且并不能证明最终没有提交资料进行审计的责任在于黄永新，上诉人在长达5年的时间中也未要求被上诉人黄永新提供任何资料，同时被上诉人黄永新进行的是土石方劳务施工，施工合同中也未要求被上诉人提供相应资料，因此无论是否提供责任都不在于被上诉人黄永新。 本院认为，索特建筑公司举示的证据1、2，黄永新虽对该两份证据真实性予以认可，但对其证明目的不予认可，结合重庆市江津区人民法院作出的（2015）津法民初字第05169号民事判决已查明事实，该两份证据客观真实，但并不能达到索特建筑公司的证明目的；证据3《建设工程造价咨询合同》系索特建筑公司与滨江开发公司为案涉工程进行共同委托审计鉴定所签订合同，客观真实，但该证据亦未证明系因黄永新原因导致案涉工程未能进行审计，不能达到上诉人证明目的，本院依法不予采信。 二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28400元，由上诉人重庆市万州区索特建筑公司负担。 本判决为终审判决

审判长蒋科 审判员肖琴 审判员黎明 二〇二〇年九月三日 法官助理李家兴 书记员李德桥

2020-11-24