上诉人吉林省永成建设工程有限公司（以下简称永成公司）因与被上诉人济宁仁基置业有限公司（以下简称仁基公司）、原审被告吉林省永成消防工程有限公司菏泽分公司（以下简称永成菏泽分公司）、山东佳禾消防工程有限公司（以下简称佳禾公司）建设工程合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结

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永成公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0811民初101号民事判决书，依法改判永成公司不承担责任。2.二审案件受理费由仁基公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当撤销。具体理由如下：一、一审判决既未认定菏泽分公司存在违约事实，亦未认定本案是否存在案涉施工合同约定的违约情形及未竣工验收原因是否为菏泽分公司违约所致等关键事实，依法应当予以撤销。一审判决认定在仁基公司与菏泽分公司签署《建设工程施工合同》及菏泽分公司与佳禾公司签署《建设工程施工合同》后，菏泽分公司与佳禾公司未就案涉建设工程继续施工，一直停工，未竣工、验收，进而认定菏泽分公司存在违约的事实，明显错误。（一）案涉项目停工是因仁基公司经营状况严重恶化，菏泽分公司行使不安抗辩权，因此，并不存在所谓的违约事实。案涉项目停工是因仁基公司不具备履约能力，在一审中，菏泽分公司提供了仁基公司涉案的执行案件所涉金额就高达六千万元之多，所涉案件包括：（2016）鲁0811执2087号，（2016）鲁08执172号，（2016）鲁08执171号等。在仁基公司经营状况严重恶化，根本不具备履约能力的情况下，菏泽分公司停工是在行使不安抗辩权，因此，并不存在所谓的违约事实。（二）本案并不符合案涉施工合同约定的因菏泽分公司原因导致工期延误的违约条件。根据菏泽分公司与仁基公司签署的《建设工程施工合同》7.5.1条：“因承包人原因造成工期延误，由承包人支付每天（2‰）合同价款的违约金，因发包人原因造成的在施工关键工序上的工期延误，工期予以顺延，费用不予调整”的约定，只有在因菏泽分公司的原因造成的工期延误时，菏泽分公司才应当承担违约责任。但是在一审中，仁基公司并未提供任何证据证明案涉工程工期延误是因菏泽分公司的原因，因此，其应当承担举证不能的法律后果。而一审法院在没有任何证据的情况下，在没有认定菏泽分公司存在违约事实的情况下，即判令其承担违约责任，明显错误。一审判决既未认定菏泽分公司存在违约事实，亦未认定未竣工验收原因是否为菏泽分公司违约所致等关键事实，即作出菏泽分公司支付违约金，永成公司承担补充责任的判决没有任何事实与法律依据，依法应当予以撤销。二、即便认定菏泽分公司违约，违约金的数额应当以仁基公司的损失确定，在一审中，仁基公司并未提供证据证明其存在损失，因此，其主张不应得到支持，一审判决认定70万元违约金数额没有任何事实与法律依据。即便本案中，认定菏泽分公司存在违约事实，不安抗辩不能成立，那么违约金的数额亦应当以仁基公司的损失来确定，在一审中，仁基公司并未提供证据证明其存在损失，因此，其主张不应得到支持。一审判决以并未生效的判决（2018）鲁0811民初9444号民事判决书判决永成公司支付仁基公司违约金70万元，仁基公司及菏泽分公司未提起上诉，进而得出“应视为对该违约金数额的认可”，并据此确定本案违约金为70万元，没有任何事实与法律依据。三、一审判决已经认定菏泽分公司领取了营业执照，并办理了银行开户，拥有独立的经营场所，具有独立的财产和人格，可以对外承担民事责任，再判令永成公司承担补充给付责任，则没有任何事实与法律依据。菏泽分公司能够以自己的财产独立对外承担责任，作为总公司的上诉人则不应再对其承担补充责任。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请求依法予以纠正，支持上诉人的诉讼请求。 济宁仁基置业有限公司在二审中请求法院依法判决。 山东佳禾消防工程有限公司答辩称，我公司不存在违约行为，我方已经按照合同约定施工了几百万的工程量，由于发包方没有按照合同约定支付工程款，一审法院认定我公司不存在违约行为，不应承担违约责任属于认定事实清楚。我方请求二审法院依法维持原判。 永成菏泽分公司在二审中未提交书面答辩意见。 仁基公司向一审法院起诉请求：1.请求判令三被告立即拆除其承建的济宁市运隆广场商业综合楼室内装饰及安装工程；2.请求判令三被告支付违约金422.5万元（从合同约定的工程完工日期2016年8月15日至2016年9月29日解除合同之日共计延误工期45天，违约金按工程总造价9000万元每日千分之二计算为810万元，原告仅主张422.5万元）；3.诉讼费由三被告承担。 一审法院查明：2016年4月，仁基公司为发包人，永成菏泽分公司为承包人，双方签订《建设工程施工合同》。该合同约定，工程名称为济宁市运隆广场商业综合楼，资金来源为自筹，工程内容为室内装饰及安装工程；计划开工日期为2016年4月15日，计划竣工日期为2016年8月15日;本合同暂定总承包总价为9000万元；承包人提供50万元作为履约保证金，于本合同签订前7日内承包人以银行转账汇款方式汇至发包人指定账户，承包人凭发包人开具的收据与发包人签订合同（履约保证金在发包人账户期间的利息不退）。该合同其中第“7.5.2”条约定，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每延误一天，由承包人向发包人按合同价款的千分之二／天支付违约金；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：总额不超过合同价款的20%。该合同第“12.4.1”条其中约定，工程无进度款，由承包方全垫资建设在工程完成后15个工作日内支付；工程全部完工初验后支付至已完成工程量总价的90%（在15个工作日内支付）；如发包人不能及时支付工程款，按所在工程市场房价的85%支付给承包方。该合同第“16.2.1”条其中约定，本工程必须自行完成，不准转包和分包。若发现承包人擅自转包、分包，发包人有权单方面随时解除合同，并要求承包人退场，一切损失均由承包人承担，并视情况向建设主管部门报告。永成菏泽分公司承包上述建设工程后，随即转包给佳禾公司，双方并为此于2016年5月签订《建设工程施工合同》。该合同约定，永成菏泽分公司为发包人，佳禾公司为承包人；工程名称为济宁市运隆广场商业综合楼，资金来源为自筹，工程内容为室内装饰及安装工程；计划开工日期为2016年5月12日，计划竣工日期为2016年9月10日;本合同暂定总承包总价为9000万元；承包人提供70万元作为履约保证金，于本合同签订前7日内承包人以银行转账汇款方式汇至发包人指定账户，承包人凭发包人开具的收据与发包人签订合同（履约保证金在发包人账户期间的利息不退）。上述合同签订后，佳禾公司向永成菏泽分公司缴纳履约保证金70万元，并进场施工。2016年8月30日，永成菏泽分公司为甲方，佳禾公司为乙方，原告为丙方，三方共同签订《房屋抵押三方协议》。该协议载明，为了工程的顺利进行，甲、乙、丙三方经友好协商，就目前已完成工程款（量）以房抵工程款一事达成协议如下：一、三方确认:丙方以Ａ座四层测绘结果共1200平方米，本合同附件一中编号（Ａ）、（Ｂ）、（Ｃ）、（Ｄ）、（Ｅ）、（Ｆ）、（Ｇ）、（Ｈ）、（Ｉ）、（Ｊ）、（Ｋ）、（Ｌ）、（Ｍ）、（Ｎ）、（Ｏ）、（Ｐ）抵偿给甲方，作为甲方目前已完成工程量的工程款，位置为：济宁市北湖新区荷花路和学苑路交汇处运隆广场商业综合楼Ａ座四层，图纸中轴线Ａ-Ｆ与轴线①-⑥之间，现阶段共拿出600平方米作为本协议的担保，房屋抵偿附件一中体现。二、丙方按约定付清甲方工程款后可收回抵工程款的房屋。该协议第五条约定，本协议书签订后，甲方施工至工程具备竣工验收条件时，甲方即拥有房屋的所有权（包括但不限于自用、出租、转让、抵押等）。该协议第六条约定，本协议书签订后，丙方没能付清甲方工程款，甲方有权办理房屋产权登记手续，或暂不办理登记手续时免费更名一次。甲方可用书面通知方式告知丙方，与第三人签订购房合同，办理房屋产权登记手续。该协议第十一条约定，经甲方同意，甲方可将丙方担保的房屋移交于乙方，移交（甲方另与乙方书面合同形式签订后生效）后，乙方可享有就甲方本合同中部分或全部权利，甲方抵押给乙方的房屋作为乙方在本项目中就目前所有工程费用的担保。若甲方无法支付乙方工程款，丙方将抵押的房屋作为乙方工程费用的担保，同时乙方履行甲方责任和义务。上述协议签订以后，永成菏泽分公司、佳禾公司未就涉案建设工程继续施工，一直停工，未竣工、验收。2017年1月13日，佳禾公司诉至本院，要求永成公司、永成菏泽分公司给付工程款490万元、返还履约保证金70万元，判令合同无效。仁基公司被列为第三人参加诉讼。在诉讼期间，佳禾公司申请撤回上述要求给付工程款490万元的诉讼请求。2018年1月25日，本院对该案作出（2017）鲁0811民初571号民事判决，认为永成菏泽分公司将其承包仁基公司的工程全部交由佳禾公司完成，构成非法转包，认定永成菏泽分公司与佳禾公司签订的建设工程施工合同为无效合同。永成公司不服，提起上诉。2019年1月14日，山东省济宁市中级人民法院作出（2018）鲁08民终5786号民事判决，驳回上诉，维持原判。另查明，吉林永成公司菏泽分公司系吉林省永成消防工程有限公司开办的不具备法人资格的分支机构。吉林省永成消防工程有限公司的企业名称现已变更为吉林省永成建设工程有限公司。 一审法院认为，依法成立的合同,对双方当事人具有法律约束力,当事人应当按照合同的约定全面履行各自的义务。本案中，仁基公司与永成菏泽分公司签订《建设工程施工合同》，约定将济宁市运隆广场商业综合楼室内装饰及安装工程承包给永成菏泽分公司施工。该合同合法有效，双方均应当严格遵守。永成菏泽分公司将案涉工程全部转包，涉案工程一直未全部施工完毕，未竣工验收，且转包行为已被生效的法律文书确定无效。因此，永成菏泽分公司未按合同约定履行施工义务，构成违约。仁基公司以被告永成菏泽分公司未按约定施工、私自转包工程为由于2016年9月29日，向永成菏泽分公司下达《解除合同通知书》，永成菏泽分公司辩称没有收到该通知书，仁基公司也没有证据证明其收到了该通知书。但是，案涉工程仅施工了少部分，至今一直处于停工状态，合同的目的已无法实现，且本案诉讼过程中，永成菏泽分公司也知悉了该通知书，但其并没有提出继续履行合同的意思表示，因此，双方签订的建设工程施工合同实际上已无法继续履行。对于给付仁基公司的违约金数额，本院于2019年5月9日作出（2018）鲁0811民初9444号民事判决，判决永成公司支付原告仁基公司违约金70万元，仁基公司、永成菏泽分公司并未提起上诉，应视为对该违约金数额的认可，故，参照当事人约定的履约保证金数额酌情确定违约金为70万元。仁基公司要求给付违约金数额过高的部分，本院不予支持。依据合同的相对性，仁基公司要求佳禾公司给付违约金的诉讼请求，理由不当，本院不予支持。对于涉案建设工程佳禾公司已经施工的部分，因根据现有证据无法确认已经施工的部分是否合格，故，仁基公司要求拆除已承建的济宁市运隆广场商业综合楼室内装饰及安装工程的诉讼请求，本院不予支持。对此争议，当事人可以另行处理。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，永成菏泽分公司系被告永成公司（原吉林省永成消防工程有限公司）设立的不具备企业法人资格的分支机构。永成菏泽分公司在工商部门领取了营业执照，并办理了银行开户，拥有独立的经营场所，因而取得了开展对外经营活动的资格。对于公司来说，其具有相对独立的财产及人格，因此，永成菏泽分公司可以对外承担相应的民事责任。永成公司应对被告永成菏泽分公司在其财产不能偿付的范围内向原告承担补充偿付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、吉林省永成消防工程有限公司菏泽分公司于本判决生效之日起十日内给付原告济宁仁基置业有限公司违约金70万元；二、吉林省永成建设工程有限公司就上述第一项给付金额在吉林省永成消防工程有限公司菏泽分公司不能给付的范围内向济宁仁基置业有限公司承担补充给付责任；三、驳回济宁仁基置业有限公司的其他诉讼请求。 当事人在二审中均未提交新证据。 二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10800元，由上诉人吉林省永成建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长张阿梅 审判员王衍琴 审判员张婕 二〇二〇年十月二十六日 书记员翟梦若

2020-11-19