上诉人伊天龙因与被上诉人武文硕、王小亮、鞠孝、黑龙江广信建筑安装工程有限公司（以下简称广信公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2019）黑0113民初2612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查及询问当事人的方式进行了审理，上诉人伊天龙及其委托诉讼代理人吴科技，被上诉人武文硕的法定代理人武某及其委托诉讼代理人任希庆，被上诉人王小亮和鞠孝及其委托诉讼代理人金霞，被上诉人广信公司的委托诉讼代理人樊文江到庭接受了询问。本案现已审理终结

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伊天龙上诉请求：1、二审法院查清事实，依法改判；2、一、二审诉讼费由武文硕、王小亮、鞠孝、广信公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。1、一审判决认定伊天龙承担赔偿责任是错误的，根据武文硕的法定代理人武某的当庭陈述，其主张领孩子行至施工现场，准备绕道,施工人员说:“没事能走,你们过去吧”，据此可以认定其主观上是明知在施工现场通行是有危险的，但在庭审中却没有提供相关证据证明是哪位施工人员说的,所以说在本案中作为受害人的武文硕的法定代理人是有过错的，应对监护不利承担相应的民事责任。2、作为施工单位的广信公司，明知施工现场有危险没有对现场进行圈禁，没有设置明显的警示标志，对由此造成的损害后果也应承担相应的赔偿责任。3、伊天龙受雇于鞠孝、王小亮，在现场施工作业，从事的是雇佣活动范围内的工作，因此造成的伤害应由雇主承担责任，雇主承担责任后认为伊天龙有过错的可以另案追偿,而不应判伊天龙承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法改判。 武文硕辩称，一、一审判决认定事实清楚，采信证据正确，适用法律正确，请二审法院依法维持一审判决，驳回伊天龙的上诉请求。二、伊天龙的上诉请求和上诉理由均不能成立。第一，伊天龙在从事雇佣工作中，驾驶钩机装卸木头属于从事高度危险作业，在作业中未尽审慎的注意义务，致使木头掉落，将武文硕砸伤，足见其具有重大过错，伊天龙是直接的侵权人，理应对武文硕承担赔偿责任。而鞠孝、王小亮作为伊天龙的雇主，对伊天龙在作业中缺乏安全监督和管理，也没有对其进行安全防范教育，亦具有重大过错，一审判决由鞠孝、王小亮承担连带赔偿责任符合法律规定。第二，广新公司作为施工单位，将工程承包给没有施工资质的鞠孝、王小亮，本身行为违法，且根据《安全生产法》的规定，广信公司是安全生产责任的主体，而其在施工中却疏于履行法定责任，对施工现场既没有进行圈禁，也没有设置警示标志和专人负责安全管理，过错亦显而易见。一审判决广信公司承担连带责任亦正确。三、伊天龙上诉称武文硕的监护人监护不利，本身具有过错，应承担相应的责任，该说法没有事实和法律依据。第一，在施工现场伊天龙没有设置警示标志，没有专人看护，任意由行人、车辆通行，且该路段是行人必经之路，武文硕有理由认为该路段是安全的、不存在安全隐患。第二，在武文硕到达此处通过时，已有多人连续通过，且当时施工人员明确说“没事能走，你们过去吧，”故此，武文硕在母亲的带领下才通过此路段。第三，武文硕的监护人已尽到监护责任，武文硕系不满10周岁的无民事行为能力人，在本案中受到伤害，本身不具有过错，不应自行承担相应责任。根据民法通则第一百三十三条规定，由监护人承担民事责任必须具备两个条件：一是损害是由被监护人造成的；二是责任承担者与加害人之间存在监护关系。而本案，武文硕并没有致他人损害，而是伊天龙造成了武文硕损害。故此，武文硕本身不应承担相应责任。伊天龙的观点于法无据，不能成立。综上，请人民法院依法驳回伊天龙的上诉请求，维持一审判决，以维护武文硕的合法权益。 王小亮、鞠孝辩称，一、原判决认定基本事实不清，请求二审法院裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（一）案发时，伊天龙是在承包私活，即为案外人王桂香和邱卫东提供劳务。伊天龙用钩机操作失误导致木头掉落砸伤武文硕，是导致损害结果发生的直接原因。因此，厘清案发时，伊天龙使用挖沟机搬运木头是为哪一主体提供劳务是责任认定的重要因素。案涉损害结果的发生系伊天龙为案外人王淑香和邱卫东提供劳务时，因重大操作过失导致木头掉落所致，而并非是为王小亮、鞠孝提供拆卸房屋及相关劳务时造成的。因此案发时，伊天龙与案外人王桂香、邱卫东之间构成雇佣关系，而并非是与王小亮、鞠孝成立雇佣关系。详细论证如下：1、一审时，武文硕申请人民法院调取的2019年4月17日伊天龙、鞠孝、王小亮在公安机关的询问笔录：王小亮的询问笔录第3页“2019年3月27日13时左右，我跟伊天龙说有个买杨木的，雇佣挖沟机装车，半车300元钱，问伊天龙干不干？伊天龙说行答应了。买杨木的人叫王淑香和邱卫东。”、鞠孝的询问笔录第2页“2019年3月27日13时左右，王小亮跟伊天龙说有个买杨木的，雇佣挖沟机装车，问伊天龙装半车300元干不干？伊天龙答应了。”；根据一审时，证人吕某的证言“2019年3月末，在双城西南隅王桂香来买木头，需要我们找台钩机，我装了半车，王桂香问附近谁家还有木头，王桂香找鞠孝，我装完车后，王桂香打电话给鞠孝让他把车领走，然后鞠孝就把车领到大秤那了，我秤完就把车领鞠孝工地去了，我问鞠孝能不能找到钩机，鞠孝说能，我称秤的时候，王桂香把找钩机的钱给我了，我拿了我的300元钱，剩余的现金300给鞠孝了”、证人刘某的证言“2019年3月份左右，我们在吃中午饭的时候，鞠孝把一个卖木头装车费用300元给钩机司机了，我看见给的”；证人李某的证言“2019年3月末，有天中午吃饭的时候，鞠孝把装木头钱给钩机司机伊天龙了，给300元”。以上笔录及证人证言相互印证，能够证明伊天龙与案外人达成雇佣并提供劳务的合意，案外人王桂香委托吕某将钩机费用转交给伊天龙，而鞠孝只是受托将此费用交给伊天龙，且鞠孝也完成了委托事项。2、根据伊天龙在一审时提交的与王小亮的钩机费用结算单中可以看出伊天龙与王小亮结算方式为统一结算和支付，并非单独结算。从而证明鞠孝单独给伊天龙的300元为双方劳务费用之外另给付的钱款，那么此笔钱款的用途和目的是什么？正好与上述各证人的证言相互印证。综上，伊天龙在王小亮、鞠孝处从事钩机拆卸工作，钩机系伊天龙自行提供，只要完成要求的工作量后，伊天龙可以另支配自己的时间如可另行承接其他工作等。案发时，案外人王桂香以300元的价格雇佣伊天龙用挖沟机为其搬运木头，即伊天龙本次系为王桂香提供劳务。因此，案外人王桂香应就武文硕的损害结果承担侵权责任，而非王小亮、鞠孝。因此，原判决认定武文硕与王小亮、鞠孝间存在雇佣关系，从而判决王小亮、鞠孝对损害承担连带赔偿责任，属于基本事实认定不清，故请求二审法院依法撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（二）王小亮、鞠孝为武文硕垫付的费用除了原判决认定的3万元医药费外，还有救护车费用1800元。武文硕受伤后，乘坐120救护车从双城至医大二院、二院至儿童医院、儿童医院至群力医大一院、群力医大一院至五院进行多处辗转并入院治疗，救护车费用共计1800元，都是由王小亮、鞠孝支付。二、施工现场设立警示标志等的提示义务不应由王小亮、鞠孝承担。根据广信公司在一审庭审中自认的事实“其是从政府招标项目中获得该项目”。王小亮、鞠孝仅在现场负责拆卸工作，工地上还存在多个其他施工工队如残土清理的工队等。故依据《安全生产法》广信公司系保证拆迁施工安全的法定主体，负有设置明显的安全警示标志的义务。三、武文硕的监护人应就其监护失责承担相应的过错责任。《侵权责任法》第二十四条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”、第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”虽本案武文硕为限制民事行为能力人，但根据民法总则第三十三条之规定，监护人对被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等负有法定的保护义务。事发时武文硕的母亲在身旁，监护人作为成年人和完全民事行为能力人完全能够判断和意识到当时情况的危险性，却不顾危险带着孩子穿行。对于本次重大事故造成的损失，其母亲作为监护人也存在过错，应当承担部分损失责任。武文硕的监护人图顾危险，存在饶幸心理而未尽到保护监护人的义务，与伊天龙的失误和过错相交织才造成今日损害后果。四、伊天龙作业时未尽到合理的安全注意义务，存在重大过失，应就损害结果承担赔偿责任。伊天龙是车辆实际驾驶人，应负有安全注意义务。本案中，伊天龙在驾驶过程中未尽到安全注意义务致人损害，具有重大过失，理应承担赔偿责任。根据伊天龙在2019年4月17日在双城市公安局民主派出所询问笔录中：其拥有挖沟机的操作证。如其为持相关证的合格操作人员应当在夹运木头时，尤其在人流较多的施工处，应时刻注意四周的环境变化，还应对夹运的木头的可行性、夹运失误可能存在的风险等做好事前的预防。而本案中伊天龙在夹运直径30厘米，长4米左右的木头时，未事前做好相应的预防工作，操作时也未尽到合理瞭望等注意义务，导致操作出现严重失误，致使损害结果的产生。故伊天龙应就其重大过失承担与之相应的责任。 广信公司辩称，其公司无责任。 武文硕向一审法院起诉请求：一、判令伊天龙、王小亮、鞠孝、广信公司赔偿武文硕合计金额为427865.48元，其中包括：1、医疗费144048.28元；2、护理费39511．20元；3、营养费9000元；4、住院伙食补助费10200元；5、面部瘢痕整形费2000元；6、假肢费20000元；7、伤残赔偿金175146元；8、精神损害抚慰金20000元；9、交通费1000元；10、鉴定费3960元；11、补课费3000元；二、诉讼费由伊天龙、王小亮、鞠孝、广信公司承担。 一审法院认定事实：2019年3月27日下午3时30分左右，武文硕在放学回家，途经双城区西南隅“扶老胡同与长远胡同”交叉口附近时，伊天龙驾驶的钩机夹的木头掉落将武文硕砸伤，伤后武文硕到哈尔滨市第五医院住院治疗，经诊断为：“右足挤压毁损伤、右足第3、4、5跖骨粉碎性骨折、颜面部软组织裂伤”，自2019年3月27日至2019年6月24日，在哈尔滨市第五医院住院治疗89天；2019年8月22日至2019年9月4日，在哈尔滨英华医院住院治疗13天。经中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心对武文硕的伤情进行鉴定，于2019年11月21日作出军二一一（2019）临司鉴字700号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、武文硕伤后伤残程度为八级；2、营养期为伤后90日；3、伤后护理期180日（伤后60日需2人护理，余需1人护理）；4、医疗终结期为6个月；5、面部瘢痕整形费用人民币2000元或按实际合理发生计算；6、支持配置部分足假肢费用4000元，使用年限为4年。事故发生地工程的施工单位为广信公司；广信公司将该工程口头承包给王小亮、鞠孝，王小亮、鞠孝不具应相应的施工资质。伊天龙受雇于王小亮、鞠孝。事故发生时施工地点没有设置明显警示标志。事故发生后伊天龙为武文硕垫付费用33000元、王小亮、鞠孝为武文硕垫付费用30000元。 一审法院认为，一、关于责任承担的问题。武文硕因事故发生损害，理应获得赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，应由雇主承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担赔偿责任的，可以向雇员追偿”。本案中，伊天龙系车辆实际驾驶人，其负有安全注意义务，而伊天龙在驾驶过程中未尽到安全注意义务致人损害，其具有重大过失，理应承担赔偿责任。因伊天龙受雇于王小亮、鞠孝，根据上述法律规定，王小亮、鞠孝应与伊天龙承担连带赔偿责任。对王小亮、鞠孝提出的不应承担赔偿责任的抗辩意见，一审法院不予支持。因事故发生地的实际施工单位为广信公司，王小亮、鞠孝仅口头承包该工程，且二人不具备相应资质，事故发生地亦没有明显的警示标志，不符合安全生产条件，故广信公司亦应承担连带赔偿责任。对广信公司提出的与其公司无关的抗辩意见，一审法院不予支持。因武文硕不满十周岁，系无民事行为能力人，其对此事故不应承担责任，故对伊天龙提出的武文硕应自行承担相应责任的抗辩意见，一审法院不予支持。二、关于赔偿金额的问题。一审法院对武文硕应获得的各项损失认定如下：1、医疗费为128909.68元。因武文硕在哈尔滨市第五医院住院期间的特殊病房位床位费每天200元属不合理支出，一审法院不予支持，对住院期间床位费按哈尔滨市第五医院普通床位费36元／天予以支持，住院89天计算为3204元，根据采信证据情况医疗费计算为128909．68元；2、护理费为39511.20元。根据鉴定结论，护理期180日，其中伤后60日需2人护理，余需1人护理，按上一年度服务业日平均工资164.63元／天计算；3、营养费9000元。根据鉴定结论，营养期为90日，按照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元／天计算；4、住院伙食补助费10200元。实际住院天数102天，按照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元／天计算；5、面部瘢痕整形费2000元，根据鉴定结论确定；6、假肢费20000元。根据鉴定结论，假肢费用4000元使用4年，计算20年为20000元；7、伤残赔偿金为175146元，即：29191元×20年×30％。根据鉴定结论，武文硕伤残程度为八级，按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算20年。8、精神损害抚慰金9000元。根据武文硕的伤残程度酌情确定为9000元；9、交通费500元。因武文硕未举示交通费的有效票据，考虑武文硕住院期间的实际交通费支出，酌情确定为500元；10、鉴定费3910元。根据鉴定机构出具的正规票据确定；11、补课费3000元；以上合项费用合计金额为：401176.88元，扣除伊天龙垫付的33000元、王小亮、鞠孝垫付的30000元，武文硕应获得的各项损失合计应为338176.88元，对武文硕起诉超过此金额部分的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告伊天龙赔偿原告医疗费128909.68元；二、被告伊天龙赔偿原告护理费39511.20元；三、被告伊天龙赔偿原告营养费9000元；四、被告伊天龙赔偿原告住院伙食补助费10200元；五、被告伊天龙赔偿原告面部瘢痕整形费2000元；六、被告伊天龙赔偿原告假肢费20000元；七、被告伊天龙赔偿原告伤残赔偿金175146元；八、被告伊天龙赔偿原告精神抚慰金9000元；九、被告伊天龙赔偿原告交通费500元；十、被告伊天龙赔偿原告鉴定费3910元；十一、被告伊天龙赔偿原告补课费3000元。上述一至十一项合计为401176.88元，扣除被告伊天龙垫付的33000元、被告王小亮、鞠孝垫付的30000元，被告伊天龙应给付原告各项损失合计为338176.88，于判决生效后十日内一次性履行完毕；十二、被告王小亮、鞠孝、黑龙江广信建筑安装工程有限公司对上述一至十一项承担连带赔偿责任；十三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6341元，由被告伊天龙、王小亮、鞠孝、黑龙江广信建筑安装工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 王小亮、鞠孝提交证据1、微信支付交易明细证明一份。证明：2019年3月27日，鞠孝妻子高彩霞微信扫码支付给救护车，王小亮、鞠孝为武文硕垫付救护车费用1800元；案外人邱卫东给高彩霞的3000元转账，鞠孝仅收到案外人买木头的3000元是单独结算的，并不包括王桂香雇佣伊天龙的300元钩机费用，钩机费用是王桂香与伊天龙单独结算的。 伊天龙质证意见：真实性无异议，对关联性及证明问题有异议，只是微信支付明细，无法证实其待证问题。 武文硕、广信公司均无质证意见。 伊天龙、武文硕、广信公司均无新证据提交。 本院二审对一审查明的案件事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6341元，由上诉人伊天龙负担。 本判决为终审判决

审判长焦崇升审判员贾晋璇审判员石磊 （） 二〇二〇年十月十七日 法官助理崔馨予 书记员于凯华

2020-11-19