上诉人中交天和机械设备制造有限公司（以下简称中交天和公司）因与被上诉人江苏广贸建设有限公司（以下简称广贸公司）工程款纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2020）苏0581民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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中交天和公司的上诉请求：1.撤销一审第一项判决，改判中交天和公司支付广贸公司工程款143868元，即法冬工程款应为73268元（5636棵＊13元／棵），并扣除果园绿化工程款130455元。2.一、二审诉讼费用由广贸公司承担。事实和理由：一、广贸公司为中交天和公司种植法冬数量应扣除第三方格林园林工程有限公司种植的3378棵，即应为5636棵。二、一审法院认定中交天和公司主张广贸公司无偿赠送果园价款没有依据是错误的。中交天和公司与广贸公司关于果园绿化部分没有签署合同，双方均应举证证明，法院应尊重双方的真实意思表示，不一定严格按照评估报告来要求中交天和公司支付广贸公司本应赠送的果园绿化部分。 广贸公司二审辩称，1.中交天和公司认为法冬数量应扣除格林公司种植的3378棵，与评估报告确定的争议数量不符。2.广贸公司在庭审中提交了由中交天和公司盖章的种植数量 确认单，中交天和公司自己承认种植数量7760棵，实际比本案一审认定的还多50棵。该数量并非中交天和公司在前案一审中提交，而是中交天和公司在前案二审诉讼中当庭提交的。中交天和公司否认对自己所提交的种植数量并无任何依据。3.广贸公司在前案中一并起诉所有的绿化项目包括法冬密竹，中交天和公司从未提出过系由第三人种植，也未提供相应证据，前案因审限问题及实际问题等，广贸公司撤回部分主张，而另案起诉。4.广贸公司种植发生在2014年度，工程早于完工并验收，期间四五年间，中交天和公司实际因为工程建设，已铲除了大量的绿化，导致前案及本案实际清单的数量远少于实际种植的数量，广贸公司已经损失巨大。5.关于果园，实际系三家单位通过竞标，广贸公司价格最低中标，相关证据材料在前案及本案一审中均提交，但因中交天和公司否认，而实际进行评估确定。绿化赠送果园并非行业交易习惯，中交天和公司也无证据予以证实。双方之间系交易关系，交易即是有偿除非 明确约定无偿。中交天和公司滥用诉权的行为完全有违诚实守信的原则。 广贸公司向一审法院起诉请求：1.判令中交天和公司给付绿化工程款人民币512998元，并自2018年4月1日始按同期银行贷款利率的1.3倍支付逾期利息至判决生效之日；2.诉讼费由中交天和公司承担。 一审法院认定事实：2014年5月5日，广贸公司（乙方）和中交天和公司（甲方）双方签订《中交天合机械设备制造有限公司绿化工程施工协议》一份，约定甲方厂区内补绿工程由乙方承包施工。工程内容为：（1）法国冬青，规格Ｈ160ｃｍ，根据预算拟种植高度为1674米，种植标准为每米每排为10棵，合同价为每棵13元。（2）密竹，规格为Ｈ500-550ｃｍ，拟种长度为220米，按甲方要求种三排（种植标准为每平方15棵），合同价为23元。（3）夹竹桃，规格为Ｈ160，拟种长度为200米，每米种植10棵，合同价为15元。（4）黄金条，规格为Ｈ160ｃｍ，拟种植高度为100米，每米10丛，合同价为2.2元。樱花，规格为胸径6-7公分，单价为365元／棵。（5）草坪养护，每年每平方合同价为2.5元。合同还约定，施工工期为第一期2014、5、8到2014、6、10，由于季节原因，本工程分二期进行，夹竹桃及黄金条到9月底完成种植。工程造价最终验收数量按实结算。施工质量为按甲方要求规范施工、达标，竣工后苗木养护一年（保证100%成活）。付款方式为，工程竣工6个月后按合同价先付总工程量的货款60%，余款二年付清。合同签订后，广贸公司进行了施工，工程于2014年10月竣工。 又查明:因广贸公司认为其依约履行了合同义务，法冬、密竹、夹竹桃、黄金条、樱花以及草坪养护应付工程款为605238元。另外，种植果园款186768元、龙柏1800元、龙鳞竹5200元、泰山石18300元、木船2100元。但被告仅付款190000元，余款未付，故于2018年7月2日向一审法院提起诉讼［即（2018）苏0581民初7971号案］,要求判令中交天和公司支付绿化对价款673406元及逾期利息，并承担诉讼费。审理中，广贸公司明确在该案中暂仅主张夹竹桃、黄金条、樱花绿化款和草坪养护款，其他项目另行主张，法院予以准许。该案经审理后，一审法院于2019年1月31日作出判决，认定双方签订的绿化工程施工协议合法有效，中交天和公司已支付的190000元不应在广贸公司主张的中交天和公司未支付的夹竹桃、黄金条、樱花绿化款和草坪养护款项中扣除，据此判令中交天和公司支付向广贸公司支付271868元。因中交天和公司不服该判决，提起上诉。后苏州市中级人民法院作出（2019）苏05民终4473号民事判决书，认为应当在夹竹桃、黄金条、樱花绿化款和草坪养护款项（271868元）中扣除中交天和公司已支付的190000元，遂判决撤销一审法院（2018）苏0581民初7971号民事判决，改判中交天和公司向广贸公司支付81868元。 审理中，经广贸公司申请一审法院依法委托江苏昊洲土地房地产评估有限公司（评估公司）对案涉法冬、密竹的具体棵数，果园具体树名、棵数及单价，龙柏的棵数及单价，龙鳞竹的棵数及单价，泰山石数量及单价，木船数量及单价进行了鉴定评估。2020年5月6日，评估公司至中交天和公司进行了现场勘验，广贸公司、中交天和公司双方均派员到场。2020年5月12日,评估公司出具资产评估报告,结论为：经评估，截止2020年5月12日，案件涉及苗木及其他杂类资产评估值合计为150455元。具体情况如下：1、法冬的具体数量为9014棵，其中1300棵存在争议；2、密竹的具体数量为2200棵，2014年栽种的是Ｈ5-5.5密竹，后因其他原因Ｈ5-5.5的密竹枯萎了，现在存在的密竹是新长出的，高度大概Ｈ3-3.5，现场也确实有Ｈ5-5.5密竹的枯木；3、果园的果树数量，及单价（1）杨梅，19棵，650元／棵；（2）枇杷，27棵，550元／棵；（3）杏子，2棵，495元／棵；（4）柿子，26棵，400元／棵；（5）樱桃，38棵，480元／棵；（6）石榴（红宝石），32棵，525元／棵；（7）苹果，17棵，435元／棵；（8）山东黄梨，24棵，310元／棵；（9）冬枣，15棵，320元／棵；（10）香橼，16棵，1750元／棵；（11）无核蜜桔，2棵，395元／棵；（12）特大枣树，1棵，4000元／棵；（13）桑树，8棵，550元／棵，杨梅树枯萎了，代替杨梅树的；4、其他树木杂类数数量及单价（1）龙柏，现场没有找到；（2）龙鳞竹，现场没有找到；（3）泰山石，1块，18000元；（5）木船，1只，2000元。原告为此支付评估费25000元。 庭审中，中交天和公司表示对资产评估报告的真实性没有异议，但对结论中的法冬数量9014棵有异议，为此，报告提供了其与常熟市格林园林工程有限公司（下称格林公司）在2011年、2012年签订的绿化施工合同及补充协议，以证明评估报告中法冬数量中还含有格林公司种植的3378棵，要求扣除。同时其表示不应支付果园的对价；广贸公司对资产评估报告的结论没有异议，并提供了中交天和公司在前案审理过程中种植物数量确认单，证明中交天和公司已自行确认广贸公司种植的法冬数量为7760棵。 本案在审理过程中，广贸公司向一审法院申请变更诉讼请求为：1、判令中交天和公司给付绿化工程款318237元，利息31485元（其中：法冬密竹款167782元自2017年5月1日起，果园杂类等150455元自2018年7月2日起，均按银行贷款利率4.35%的1.3倍分别计算至2019年8月19日），并自2019年8月19日以318237元为本金按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算相应利息至实际给付时止；2、诉讼费由中交天和公司承担。 上述事实,由广贸公司提供的（2018）苏0581民初7971号民事判决书、（2019）苏05民终4473号民事判决书、绿化结算书、果园绿化报价单、广贸公司种植物数量确认单，中交天和公司提供的绿化施工合同及补充协议，及当事人的当庭陈述在案佐证。 一审法院认为：广贸公司、中交天和公司之间存在绿化工程承包关系，双方之间关于夹竹桃、黄金条、樱花绿化款和草坪养护款的争议已由另案处理完毕，故中交天和公司应当向广贸公司支付除夹竹桃、黄金条、樱花绿化款和草坪养护款外的工程价款。 本案争议的焦点为：1、广贸公司为中交天和公司种植法冬数量的确定。2、中交天和公司是否应向广贸公司支付工程款中的果园价款。 关于广贸公司为中交天和公司种植法冬数量。根据资产评估报告，法冬现场清点数量的结论为9014棵，对其中1300棵存在争议。一审法院认为争议部分应当扣除，故法院确定广贸公司为中交天和公司种植法冬数量为7714棵。因中交天和公司已在另案提供的“广茂公司种植物数量确认单”中确认广贸公司种植的法冬数量为7760棵，且中交天和公司在（2018）苏0581民初7971号、（2019）苏05民终4473号案件的审理过程中及本案现场评估勘验时从未提出过有第三方格林公司种植法冬的事实，对其在庭审中要求扣除格林公司种植的3378棵的意见，一审法院不予支持。 关于中交天和公司是否应向广贸公司支付果园绿化的价款。广贸公司、中交天和公司虽对果园的绿化未签订合同,但广贸公司所建的果园由中交天和公司接受使用,双方存在事实上的果园绿化工程承包关系。因此,中交天和公司应向广贸公司支付该项工程款。由于双方之间没有合同约定,中交天和公司应按评估机构就该果园绿化工程的评估值支付对应价款中交天和公司主张果园绿化系广贸公司无偿赠送，没有依据，对该意见一审法院不予采信。 综上，根据评估报告的结论及双方的合同约定，一审法院确定中交天和公司应向广贸公司支付的案涉工程款为301337元，具体组成为：法冬100282元（7714棵13元）、密竹50600元（2200棵23元）、果园绿化工程款130455元、其他杂类20000元（木船2000元、泰山石18000元）。广贸公司要求中交天和公司支付318237元及利息的主张，一审法院依法部分支持301337元及相应利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：一、中交天和机械设备制造有限公司于判决生效之日起十日内支付常州市广茂园林绿化有限公司（现变更为江苏广贸建设有限公司）301337元及逾期付款利息（其中：以150822元为基数，自2017年5月1日起按照银行同期贷款基准利率（4.35%）的1.3倍计算至2019年8月19日；以150455元为基数，自2018年7月2日起按照银行同期贷款基准利率（4.35%）的1.3倍计算至2019年8月19日；之后以301337元为基数，从2019年8月20日起则应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续计算至实际付款之日止）。二、驳回常州市广茂园林绿化有限公司（现变更为江苏广贸建设有限公司）的其他诉讼请求。案件受理费6576元，鉴定费25000元，共计31576元，江苏广贸建设有限公司负担256元，中交天和机械设备制造有限公司负担31320元。 二审对一审查明事实予以确认。 二审中，双方均未提交新的证据

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3177元，由上诉人中交天和公司负担。 本判决为终审判决

审判长王稚群 审判员郑雄 审判员黄学辉 二〇二〇年十月二十六日 法官助理柳璐 书记员陈莉

2020-11-18