上诉人汪继生与被上诉人岳西县妇幼保健计划生育服务中心（以下简称岳西妇幼保健中心）劳动争议纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2020）皖0828民初603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。依法组成合议庭，经过阅卷，询问各方当事人，认为事实清楚，决定书面审理此案。本案现已审理终结。经阅卷，询问当事人及委托诉讼代理人，认为事实清楚，且各方当事人均未提出新的事实或理由，决定不开庭进行审理，本案现已审理终结

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汪继生上诉请求：1、请求二审撤销原审判决，并依法支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，原审认定上诉人不是岳西县妇幼保健院职工，自2006年10月份开始经营岳西县妇幼保健院食堂，双方未签订书面劳动协议，也未办理社保。事实上是2016年10月被上诉人招聘上诉人到其开设的食堂任厨师，并且从事其他的辅助性工作，保健院开设食堂的目的是为了保健院职工及住院病人的吃饭问题，管理方式是负责保健院职工及病人、病人家属吃饭、喝水问题，上诉人自己购买食材可以从中赚取利润作为上诉人的工资，并且发放少量工资作为补充，不需要参加单位的考勤，这种管理模式完全符合劳动关系的要件。本案中双方没有签订书面劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应视为无固定期限的劳动合同。上诉人未与被上诉人签订所谓的保健院食堂承包合同，被上诉人举证都是其内部资料，完全不能证明属于承包关系；第二，原审认定上诉人的工作不属于被上诉人的业务组成部分，单位食堂本身属于单位的组成部分。其次，上诉人由于工作性质不参加会议及考勤，每天早上4-5电起床准备，工作时间与单位医生的时间不一样，上诉人在被上诉人单位辛辛苦苦工作十几年，现在被迫下岗，被上诉人应当给上诉人补发工资及经济补偿并办理社保。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 岳西妇幼保健中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。1、上诉人与被上诉人间不成立劳动关系，上诉人在经营食堂期间自行购买食材，自主经营，自负盈亏，从不参与被上诉人的考勤会议。被上诉人的各项规章制度对其并不适用，且二者间无人身依附关系，也未形成管理与被管理关系，不符合劳动关系的实质条件；2、若双方成立劳动关系食堂的收入盈亏应由被上诉人收取负责，职工就餐和使用开水无须向上诉人支付价款；3、既然两者间不成立劳动关系，则上诉人的各项诉求应不予支持。 汪继生向一审法院起诉请求：1、判决原被告解除劳动关系；2、被告为原告补缴2006年10月至2019年9月期间的社会保险；3、被告补发原告自2006年10月至2019年9月期间职工平均工资490000元；4、判决被告支付原告一次性经济补偿金74376元；5、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：汪继生本不是岳西县妇幼保健院（简称保健院）职工。2006年10月开始经营保健院食堂，双方未签订书面协议。食堂由保健院提供场地、水、锅炉、炊具等设施设备，汪继生自行购买食材、自行加工、自行对保健院医护职工和就诊病人及家属开放经营并收取餐费、自行支付相应电费，为保健院送开水费用也由保健院以向其购买水票方式支付费用。2011年6月27日，保健院决定每月补助汪继生烧送开水费用300元，至2015年11月17日取消，改为搬东西、发电（网电停机发）补助，每月50元。2019年6月，保健院与岳西县计划生育服务中心合并为岳西县妇幼保健计划生育服务中心，保健院食堂撤销，汪继生停止食堂经营。汪继生经营食堂期间，从未参与保健院考勤，也没有参加过保健院任何会议。保健院未与汪继生签订劳动合同，也未为汪继生办理社保。汪继生于2019年10月11日，向岳西县劳动人事争议仲裁委员会提出与本案诉讼请求相同的仲裁请求，该仲裁委员会作出岳劳人仲案字［2019］第070号仲裁裁决驳回汪继生仲裁请求，汪继生不服，在法定期间诉至本院。 一审法院认为，当事人诉求解除劳动关系、补缴社会保险、补发职工平均工资、支付经济补偿金等，其先决条件是与相对方建立过劳动关系，如没有建立过劳动关系，该诉求不应支持。具体到本案，汪继生经营保健院食堂，是否与保健院成立劳动关系，是支持其诉讼请求的先决条件。已查明双方未签订包括劳动合同在内的任何书面协议。就未签订劳动合同，如何判定劳动关系成立，法律、法规没有规定。原劳动和社会保障部在《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合劳动法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”此是判定劳动关系成立的参照。该通知规定未签订劳动合同同时具备三个实质要件，劳动关系方可成立：双方具备主体资格；形成管理与被管理关系；劳动是用人单位业务组成部分。本案汪继生在经营保健院食堂前不是保健院职工，其经营保健院食堂期间，由其自行购买食材、自主经营、自负盈亏，从不参与保健院考勤、会议，保健院所制定各项劳动规章制度对其不适用，其所从事的仅是餐饮等服务非保健院业务组成部分，与保健院无人身依附关系，也未形成管理与被管理关系，不符合劳动关系实质条件，不构成劳动关系。保健院虽以“工资”名义给予汪继生补助，但不可以此认定成立劳动关系。保健院免费提供场地、设施设备，让汪继生经营保健院食堂，如成立劳动关系，食堂收入应由保健院收取，盈亏应由保健院负责，保健院单位及职工就餐和使用开水勿需向汪继生支付价款，汪继生“工资”岂只有每月300元后又减至50元。查明事实只能说明其间未成立劳动关系。就经营食堂双方未签订合同，但也不能以此反推二者成立劳动关系。综上所述，汪继生与保健院未成立劳动关系，其请求保健院并入后岳西妇幼保健中心为其补缴社会保险、补发职工平均工资、支付经济补偿金等，证据不足、于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回汪继生的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由汪继生负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人汪继生二审提交下列证据：银行交易流水共计26张，证明被上诉人发放工资每月350元或100元至上诉人卡上的事实。被上诉人岳西妇幼保健中心经质证认为，对真实性有异议，是复印件。该证据不能证明是被上诉人发放给上诉人的工资，发放的是劳务费。本院认证意见将在本院认为部分予以阐述。 二审查明的其他事实与原判查明的事实一致，本院对原判查明的事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人汪继生负担。 本判决为终审判决

审判长江韵 审判员胡毅 审判员潘红 二〇二〇年七月十四日 法官助理陆莹莹 书记员（代）储贻燕

2020-11-17