上诉人北京京东尚科信息技术有限公司（以下简称京东公司）因与被上诉人李海波劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初14608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结

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京东公司上诉请求：撤销一审判决，由李海波承担本案诉讼费用。其上诉理由主要是：一审法院认定事实不清，适用法律错误。京东公司因业务调整无法继续履行原劳动合同，依法解除与李海波的劳动合同并支付经济补偿金，不属于违法解除劳动合同。双方劳动关系解除后，李海波已在其他单位任职，且李海波已对京东公司不存在信任基础，无继续履行劳动合同的意愿，双方劳动合同客观上已无法继续履行。京东公司已经于2019年2月2日支付李海波2018年3月26日至2018年12月31日期间的十三薪，无需再次支付2018年年底十三薪。 李海波答辩称，同意一审判决。京东公司与李海波解除劳动合同不符合劳动合同法第四十条第三项规定的情形，属违法解除。李海波被解除劳动合同后未在其他单位任职。双方之间劳动合同仍具备继续履行的条件。京东公司并未向李海波支付过十三薪。根据《聘用意向函》约定，李海波的收入包括十三薪和年终奖，2019年2月2日京东公司发的25462.50元是奖金，并非是十三薪。 京东公司向一审法院起诉请求：1.请求确认双方劳动关系于2019年4月9日合法解除；2.判令京东公司无需支付李海波2018年3月26日至2018年12月31日期间年底十三薪26920.53元；3.判令李海波承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：李海波于2018年3月26日入职京东公司，担任产业合作一职，双方曾签署期限自2018年3月26日至2021年6月30日的劳动合同，试用期自2018年3月26日至2018年9月15日。 京东公司向李海波发出的聘用意向函显示李海波的薪酬情况如下：1.月现金收入为税前35000元，其中：（1）试用期／转正月预期收入，税前24480元／月（包含基本工资、固定加班费等）；（2）绩效资金，核算绩效标准基数为税前10520元／月，实际发放金额根据公司绩效考核方案和个人绩效达成支付。2.全勤奖，每月50元，具体根据考勤情况及公司管理制度而定。3.餐补，每月330元餐补，按实际出勤天数随每月工资发放。4.年底十三薪：标准基数为税前35000元，根据当年工作时间、个人绩效达成情况核算具体金额。5.年终奖：平均为一倍月目标现金收入，即税前35000元，根据公司整体业绩达成、个人年度表现、成果产出、价值贡献等综合评价发放。双方对于上述薪资标准均予以认可。 2019年4月9日，京东公司向李海波送达《解除劳动关系通知书》，内容为：“为适应市场变化，公司在整体业务、组织架构、战略上进行调整，原北京地区产业合作和业务拓展工作岗位不再设置。公司同意支付经济补偿金70276元。”2019年4月16日，京东公司向李海波出具离职证明。京东公司主张该公司与李海波解除合同系合法解除，且双方劳动合同亦无法再继续履行，理由如下：一、京东公司通过邮件方式通知李海波公司要作出产业结构调整，也以口头方式与李海波协商调整工作岗位，但李海波拒绝。二、李海波多次在微博、知乎、公众号、百家号上发表文章表明有离职意愿，要自己创业，且李海波侮辱诽谤京东公司骗取政府资金，京东公司高管潜规则，双方已丧失最基本的信任基础。三、李海波离职后，有公司为李海波缴纳社保，证明李海波已与其他公司建立劳动关系。京东公司就其上述主张向该院提交邮件及微博、知乎截图予以佐证。李海波提出如下抗辩意见：一、京东公司内部结构调整并不属于客观情况发生重大变化，且京东公司未进行实质性调整，许多同事依然在该单位继续工作。二、京东公司从未与李海波协商过调整岗位、变更劳动合同。三、对于京东公司提交的微博、知乎、公众号、百家号等证据的真实性不予认可，与本案无关，与京东公司无关，双方在诉讼中出现的矛盾不能证明双方彻底丧失信任基础。四、京东公司至今仍然通过其公众号“京东智联云开发者”和“京东智联云”在发布类似岗位的招聘信息。五、李海波离职后，确实委托ＸＸ公司（以下简称ＸＸ公司）代为缴纳社保和住房公积金，李海波通过支付宝每月向该公司股东转账支付五险一金的费用，双方并不存在劳动关系。李海波就此提交ＸＸ公司、转账记录、个人所得税纳税记录予以佐证。ＸＸ公司于2020年1月8日出具证明，内容为：“李海波自2019年4月19日起至今由本单位缴纳社会保险和住房公积金，李海波与本单位仅为社保和公积金的代缴关系，双方之间无劳动关系，李海波未在本单位工作。” 就年底十三薪问题，京东公司主张该公司于2019年2月2日向李海波转账25462.5元，系支付2018年度的十三薪，银行交易明细显示该笔款项名目为“代发奖金”。李海波主张该款项为发放年终奖，并非年底十三薪。京东公司主张年底十三薪是根据李海波的工作时间和个人绩效情况核算的，而年终奖需要根据整体业绩达成、个人年度表现、成果产出、价值贡献等综合评价发放，李海波没有年终奖。李海波主张年底十三薪与年终奖的评定标准是基本一致的，其应享有年终奖。京东公司未就李海波年终综合评价情况向该院提交证据。 李海波以要求京东撤销解除劳动关系通知书，继续履行劳动合同，支付2018年3月26日至2019年4月9日期间的年底十三薪，支付2018年3月26日至2019年4月9日是期间未休法定年休假工资差额及未休福利年休假工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委做出京海劳人仲字［2019］第13794号仲裁裁决书，裁决：一、撤销解除劳动关系通知书，京东公司与李海波继续履行劳动合同；二、京东公司于本裁决书生效之日起十日内，支付李海波2018年3月26日至2018年12月31日期间年底十三薪26920.53元；三、驳回李海波的其他仲裁请求。京东公司不服仲裁处理结果，于法定期限内提起诉讼。 一审法院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，京东公司主张该公司与李海波解除劳动合同的理由主要为公司产业结构调整，李海波的岗位被撤销。京东公司应当对上述解除理由成立承担举证责任。京东公司仅提交邮件证明其告知李海波公司作出产业结构调整，但未就公司经营状况发生重大变化的事实提交充分证据予以佐证，亦未提交充分证据证明其与劳动者就工作岗位等变更劳动合同的事项进行过协商，故该院认为，京东公司与李海波解除合同，属于违法解除。关于李海波与其他公司是否存在劳动关系，李海波提交了ＸＸ公司代扣代缴社保和公积金的证明及其自行支付社保费用的转账记录，且没有其他证据显示李海波与ＸＸ公司实际存在劳动关系，故京东公司以此为由主张双方劳动合同无法继续履行，依据不足，该院不予采信。 对于京东公司提交的网络发布的文章，李海波不认可真实性，该院认为仅凭网络文章，京东公司主张双方失去信任基础不适宜继续履行劳动合同，亦依据不足，该院不予采信。综上所述，该院确认京东公司于2019年4月9日作出的《解除劳动关系通知书》违法，该院予以撤销，京东公司与李海波应继续履行劳动合同。 就年底十三薪，京东公司主张已于2019年2月2日向李海波支付2018年度的十三薪，而李海波主张该笔款项为年终奖。双方在薪资标准中约定年终奖和年底十三薪的基数均为税前35000元，京东公司未就李海波年终综合评价情况提交证据予以佐证，故京东公司主张不应向李海波发放年终奖，该笔款项应为年底十三薪，依据不足，该院不予采信。综上，京东公司应向李海波支付2018年3月26日至2018年12月31日期间的年底十三薪26920.50元。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条之规定，判决：一、撤销《解除劳动关系通知书》，京东公司与李海波继续履行劳动合同；二、京东公司于判决生效后七日内支付李海波2018年3月26日至2018年12月31日期间的年底十三薪26920.50元；三、驳回京东公司的其他诉讼请求。 二审中，京东公司向本院提交如下证据： 证据1、李海波在ＸＸ1工作的八张照片打印件，证明李海波已经自主创业，没有继续履行双方劳动合同的意愿。 证据2、两张光盘，一张为李海波在ＸＸ1工作、用微信收款的视频，证明目的同证据1；另一张是李海波在网上所发表言论的网页录屏，证明京东公司在一审提交的相关证据的真实性。 证据3、情况说明，证明李海波与京东公司之间的矛盾已经无法调和，双方信任基础丧失。 证据4、起诉状及立案截屏，证明李海波与京东公司领导及同事之间的关系无法调和，继续履行劳动合同将导致公司的人事等重大变化；李海波的不实言论恶意中伤公司，公司已经起诉，双方不适宜继续履行劳动合同。 证据5、公证书，证明微博内容的真实性，自2019年5月以来李海波一直在说公司骗政府资金，其本人已经不信任公司。 对于京东公司提交的上述证据，李海波认可证据1及证据2中李海波在ＸＸ1的视频录像的真实性，但不认可证明目的，称李海波并未在ＸＸ1工作或创业，这家ＸＸ1是李海波妻子周某加盟开设和经营的，李海波有时过来吃饭和帮忙。不认可证据2中网页录屏的真实性，称李海波未发布过这些，从内容上亦不认可证明目的，认为与本案争议事实无关，与京东公司无关；对证据3、证据4的真实性表示无法核实确认，且均不认可证明目的；认可证据5的真实性，不认可证明目的，不认可是李海波的微博账号，并称公证时间是2019年5月，故不属于新证据。 二审中，李海波向本院提交如下证据： 证据1、仲裁阶段京东公司向仲裁庭提交的证据材料审核意见，证明京东公司在仲裁阶段认可李海波提交的京东公司员工手册的真实性，一审中京东公司没有相反证据又予以否认，否认无效。 证据2、网上截屏打印件，证明李海波没有在北京激石科技发展有限公司任职。 证据3、李海波与周某的结婚证，证明周某是李海波的妻子。 证据4、周某与ＸＸ2公司签订的《商业特许经营合同》，证明ＸＸ1是李海波的妻子周某加盟ＸＸ2公司开设的，与李海波无关；周某要按营业额的2%向ＸＸ2公司支付特许权使用费。 证据5、ＸＸ2公司向周某出具的《特许经营授权书》，证明目的同证据4。 证据6、周某分别于2019年9月23日、2020年4月1日与北京古姆兰餐饮管理有限公司签订的两份《ＸＸ餐饮合同书》，证明周某从ＸＸ餐饮管理有限公司租赁了场地用于经营ＸＸ1店，该店与李海波无关。 证据7、ＸＸ3餐饮管理系统软件操作界面的截图，证明ＸＸ1店通过天财商龙餐饮管理系统提现，需支付手续费。 证据8、ＸＸ2公司出具的《证明》，证明李海波与ＸＸ2公司无劳动关系，无任何商业关系。 对于李海波提交的上述证据，京东公司认可证据1至证据3真实性，均不认可证明目的；对证据4至证据8的真实性均不确认，表示无法核实，且均不认可证明目的。 经审查，根据审理情况，本院认为，双方提交的上述证据与本案处理结果缺乏必然关联，故均不予采信。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 上述事实，还有当事人在本院审理期间的陈述在案佐证

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由北京京东尚科信息技术有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决

审判员李春华 二〇二〇年十月二十九日 法官助理马云辉 书记员原月

2020-11-09