上诉人广西防城港柏娇混凝土有限公司（以下简称柏娇公司）因与被上诉人兴华建工集团股份有限公司（以下简称兴华公司）、刘红建、原审被告中建德信集团有限公司（以下简称德信公司）、福建省德信建设工程有限公司防城港分公司（以下简称德信公司防城港分公司）买卖合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2017）桂0602民初2276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理,并于2019年9月9日召集各方当事人进行了质证、调解。书记员黄柳斌担任法庭记录。柏娇公司的委托代理人王蒙、唐冰花，兴华公司的委托代理人苏俊龙、冯经伟到庭参加诉讼。被上诉人刘红建、原审被告德信公司、德信公司防城港分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。现已审理终结

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上诉人柏娇公司上诉请求：一、请求撤销港口区人民法院（2017）桂0602民初2276号判决，改判兴华公司、刘红建向柏娇公司支付拖欠货款2080830元及违约金126253.08元（以欠款2080830元为基数，按照年利率7.995%，从2014年7月25日暂计算至2015年4月27日，以后另计至还清止）；二、本案的诉讼费用全部由兴华公司、刘红建承担。事实和理由：一、刘红建代表兴华公司与柏娇公司签订《商品混凝土销售合同》并进行结算的行为构成表见代理。一审法院仅认定兴华公司使用的混凝土对应的砼款为7221282元，已支付720万元，尚欠21282元未付，属事实认定不清，判决错误。1、兴华公司并不否认实际使用柏娇公司供应的混凝土。2、兴华公司认为未签订书面商品混凝土购销合同，而是以项目经理根据施工进度申请采购混凝土后柏娇公司根据兴华公司项目经理的申请按需供应混凝土的方式进行交易。柏娇公司则认为双方是签订有书面《商品混凝土购销合同》，即是刘红建代表兴华公司与柏娇公司签订《商品混凝土销售合同》，并加盖有“兴华建设集团有限公司广西盛隆冶金公司生活新建项目技术资料专用章”（以下简称兴华公司资料专用章）。柏娇公司正是基于双方签订的合同，根据兴华公司的工程进度，再根据兴华公司项目经理的申请按需供应混凝土。之后，再由双方的工作人员对供应的混凝土方量和金额进行核对、汇总。在整个过程中，与柏娇公司进行联系和业务往来的是刘红建。3、兴华公司通过银行转账或承兑汇票等方式累计向柏娇公司支付了720万元混凝土货款，而付款也是根据双方工作人员对供应的混凝土方量和金额进行核对、汇总后才付款的，对方的核对、汇总人员为刘红建。对尚欠的混凝土款项，兴华公的工作人员刘红建也出具《还款承诺书》予以确认，并承诺付清时间。4、依据法律规定，工程建设是不能由个人承建施工而是应当由具有相应资质条件的公司承建。柏娇公司认为：涉案混凝土合同虽是刘红建以兴华公司的名义与柏娇公司签订。但在签订后，柏娇公司根据兴华公司的供货请求供应混凝土，并且在刘红建代表兴华公司与柏娇公司结算后，由兴华公司根据结算结果向柏娇公司支付混凝土货款。因此，柏娇公司有充分的理由相信，刘红建系兴华公司的工作人员，刘红建代表兴华公司与柏娇公司签订《商品混凝土销售合同》并进行结算的行为构成表见代理。因为，双方没有单独就盛隆住宅楼“Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ”五栋进行结算的情况下，一审法院认定兴华公司向柏娇公司购买了混凝土用于盛隆住宅楼“Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ”五栋，金额为7221282元。兴华公司仅承认涉案工程盛隆住宅楼“Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ”五栋是由其公司承包，其余的工程与其公司无关是错误的。并且，兴华公司向柏娇公司购买的混凝土不仅用于“盛隆住宅楼Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ”五栋的主体工程，还包括有除五栋主体工程之外的地面工程等项目。一审法院偏信了兴华公司的意见，属认定事实不清，导致判决错误。二、一审法院未按柏娇公司的请求时间计算利息属认定事实错误。依据合同第十条（2）付款方式“按月结付款”的规定，兴华公司应在供货当月的月底付清当月的货款。很明显兴华公司并没有按合同约定的时间向柏娇公司支付货款，已经构成违约。依据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失。对于欠款的数额，刘红建在2014年7月24日向柏娇公司出具的《还款承诺书》只是更进一步的确认、核实了兴华公司尚欠柏娇公司混凝土货款的金额。因此，柏娇公司要求按双方确认、核实金额的时间即2014年7月25日开始计算违约金有事实和法律依据。 被上诉人兴华公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。柏娇公司上诉主张没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人刘红建未作答辩。 原审被告德信公司、德信公司防城港分公司陈述称：柏娇公司应当对德信公司防城港分公司的“盛隆生活区2号楼”与其提供的《商品房混凝土销售合同》中所提及的“生活区一栋六层”的同一性提供证据予以证明，否则无法证实德信公司防城港分公司承包的“盛隆生活区2号楼”使用了上诉人柏娇公司的混凝土。即使柏娇公司提供证据证实“盛隆生活区2号楼”是“生活区一栋六层”，德信公司早已将该工程全部转包给王建军、刘红建等人施工，且已超额支付全部工程款。根据合同相对性原则，德信公司不是《商品房混凝土销售合同》的签订主体，不应当承担还款责任。 柏娇公司一审诉讼请求：兴华公司、刘红建、德信公司、德信公司防城港分公司向柏娇公司支付货款2080830元及违约金126253.08元（从2014年7月25日暂计算至2015年4月27日，以后另计至还清止）。 一审法院审理查明：2012年2月13日，刘红建以兴华公司名义为甲方与柏娇公司为乙方签订《商品混凝土销售合同》，约定乙方向甲方就盛隆生活区住宅楼供应混凝土，预计数量2万立方，实际供货量以甲方实际签收《送货单》为准；供货时间自2012年2月13日至2012年12月30日，以实际工程进度需求调整，每批具体送货时间以甲方通知，乙方确认为准；交货地点为盛隆住宅楼Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ五栋及生活区一栋六层，联系人为刘红建；付款方式为按月结付款，甲方未按合同约定付款，乙方有权停止供货并按所欠货款每延期一天加收1‰的违约金直至付清为止；合同并对混凝土强度等级、坍落度、单价、数量、质量标准等作具体约定。柏娇公司在乙方落款处加盖公章，刘红建在甲方代理人处签字并加盖“兴华公司资料专用章”。2013年8月18日，刘红建在柏娇公司分别于2013年1月5日、2013年5月17日、2013年7月8日制作的五份《商品砼供应签证单》上签字确认，应收款确认为8861171元；2013年11月4日，刘红建在柏娇公司于2013年8月5日、2013年9月11日制作的两份《商品砼供应签证单》上签字确认应付款393573元。2014年7月24日，刘红建在柏娇公司制作的《付款明细表》中签字确认在2012年1月12日至2013年10月21日期间应支付混凝土货款9280830元，其中该期间已支付货款720万元，未支付货款2080830元。同日，刘红建以兴华公司名义为乙方向柏娇公司为甲方出具《还款承诺书》，载明：“乙方因承建广西盛隆冶金有限公司生活区住宅楼工程于2012年2月13日签订商品混凝土购销合同，至2013年10月底止，应付商砼款9280830元，已付720万元，至2014年7月21日止尚欠乙方商砼款2080830元，乙方承诺在2014年11月30日前付清所欠款项2080830元，如逾期未付清货款，乙方继续按每天3‰支付违约金给甲方。”柏娇公司在甲方处加盖公章，刘红建在乙方处签字捺手印。2015年4月29日，柏娇公司就案涉货款向该院提起诉讼。2016年11月28日，防城港市防城区人民法院作出（2016）桂0603民字516号、（2016）桂0603民字517号两份民事判决书，就俞建明、林代文起诉兴华公司、刘红建索要红砖材料款作出判决刘红建承担材料款支付责任，并认定刘红建向俞建明、林代文出具的《欠条》上加盖的“兴华公司资料专用章”印章印文与样本文件内同名印章文不是同一枚印章所盖印的事实。该两份判决书均已发生法律效力。另查明，德信公司于2017年8月21日办理工商变更登记手续，将企业名称由“福建省德信建设工程有限公司”变更为“中建德信集团有限公司”。兴华公司于2018年3月2日办理工商变更登记手续，将企业名称由“兴华建设集团股份有限公司”变更为“兴华建工集团股份有限公司”。据柏娇公司提供给兴华公司的盛隆住宅楼Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ五栋楼《预拌混凝土出厂合格证》，兴华公司承建该五栋楼总计使用总价款为7221282元不同强度等级的混凝土，兴华公司已支付720万元砼款给柏娇公司。再查明，德信公司承建盛隆公司生活区2＃楼，施工范围为土建及水电安装部分。2012年4月7日，德信公司防城港分公司（甲方）将盛隆生活区宿舍2＃楼工程转包给王建军（乙方）并签订《建设工程施工合同书》，约定乙方承担甲方与业主签订的合同条款中的全部责任和义务以及全部承诺，全面履行甲方与业主签订合同和协议书所规定的内容及范围；承包方式是包工包料；承包总价（不含税）按主合同工程款减7.37%计算。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、柏娇公司的起诉是否已过诉讼时效；二、刘红建签订《商品混凝土销售合同》并进行结算的行为是否构成表见代理；三、兴华公司是否已实际使用柏娇公司提供的案涉混凝土至案涉工程并已支付相应的货款；四、德信公司防城港分公司是否实际使用柏娇公司所提供的混凝土用于盛隆生活区2＃楼的建设并是否已支付相应的货款；五、柏娇公司要求兴华公司、德信公司、德信公司防城港分公司与刘红建连带支付货款2080830元及违约金是否有事实和法律依据。 关于第一个焦点。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”的规定，本案中，兴华公司与柏娇公司之间未约定履行期限，现兴华公司以供货截止时间为由主张柏娇公司的起诉已过诉讼时效。然而，就兴华公司与柏娇公司之间的债权债务而言尚无证据证实双方已进行结算，且具体使用混凝土数量及价款系兴华公司在诉讼过程中提出，故对兴华公司而言的诉讼时效实际应从柏娇公司起诉之日起算。 关于第二个焦点。从《商品混凝土销售合同》的签订及实际结算中始终未出现有兴华公司、德信公司或德信公司防城港分公司加盖有效的印章予以确认，虽刘红建以兴华公司的名义签订合同并出具《还款承诺书》，但在未加盖兴华公司印章亦未有兴华公司认可的工作人员加以确认且兴华公司明确予以否定的情况下，不宜认定刘红建系代表兴华公司与柏娇公司签订合同并进行结算。《商品混凝土销售合同》中虽约定交货地点为兴华公司承建的盛隆住宅楼Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ栋五栋楼，但并不能当然认定刘红建系代理兴华公司购买案涉混凝土。此外，在签订合同及结算过程中，柏娇公司并非善意无过失，而是默许刘红建在合同上加盖技术资料专用章，且在日后的结算过程中一直未要求刘红建在结算文书上加盖有兴华公司有效印章。因此，刘红建的行为不构成表见代理。如前所述，刘红建向柏娇公司采购混凝土的行为也无法认定有代理德信公司或德信公司防城港分公司而为之的表象，亦不构成表见代理。 关于第三个焦点。经查，兴华公司确因承建盛隆住宅楼Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ栋五栋楼而在施工过程中向柏娇公司采购混凝土，且支付720万元砼款。经询问，双方并未签订书面的商品混凝土购销合同，而是以项目经理根据施工进度申请采购混凝土而后柏娇公司根据兴华公司项目经理的申请按需供应混凝土的方式进行交易。柏娇公司对该交易方式当庭予以认可。而问及兴华公司在该五栋楼施工过程中采购的混凝土具体数量及对应的货款时，兴华公司辩称按照柏娇公司提供的五栋楼的《预拌混凝土出厂合格证》计算，而柏娇公司主张按照《商品砼供应签证单》及《还款承诺书》计算。对此，在双方就供应数量及货款无法达成一致意见时，举证责任应由柏娇公司承担。在柏娇公司无法举证证实案涉混凝土全部供应给兴华公司使用的情况下，该院仅支持兴华公司使用的混凝土所对应的砼款为7221282元，已支付720万元，尚欠21282元未支付。关于该部分款项的违约金，由于柏娇公司与兴华公司未签订书面购销合同对违约责任进行约定，故该院仅支持该部分款项的利息损失，即以21282元为基数，从2014年7月25日计算至实际付清之日止。 关于第四个焦点。在柏娇公司提交的《商品砼供应签证单》及《还款承诺书》中乃至《商品混凝土销售合同》中都不曾出现过德信公司所承建的工程名称即盛隆生活区2号楼，柏娇公司也未能举证证实《商品混凝土销售合同》中所提及的“生活区一栋六层”即为“盛隆生活区2号楼”。在此情况下，德信公司与德信公司防城港分公司是否实际使用柏娇公司所提供的案涉混凝土到其承建的工程无法查证，且德信公司防城港分公司已将德信公司承建的盛隆生活区2号楼工程非法转包给王建军的情况下，不应认定德信公司与德信公司防城港分公司直接向柏娇公司承担责任。 关于第五个焦点。如前所述，刘红建签订合同及结算的行为不构成表见代理，这意味着刘红建采购混凝土所产生的法律后果由其本人承担。根据《还款承诺书》中刘红建所确认的欠款金额，扣除兴华公司尚欠的余款部分，刘红建还应向柏娇公司支付货款2059548元。关于违约金，在《商品混凝土销售合同》中明确约定如需方未按约定支付货款则每延迟1日向供方支付所欠货款3‰的违约金，现柏娇公司主动将违约金的计算标准从合同约定的每日3‰调整至年利率6.15%上浮30%即年利率7.995%计算，该院予以支持。而关于违约金的计算时间，柏娇公司主张从2014年7月25日开始计算，而根据《还款承诺书》中约定的还款期限，应自2014年12月1日起算较为合理，即违约金以2059548元为基数，按照年利率7.995%从2014年12月1日计算至实际付清之日止。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、兴华公司在本判决生效之日起十日内向柏娇公司支付混凝土货款21282元并支付利息（利息的计算方法：以21282元为基数，从2014年7月25日计算至实际付清之日止）；二、刘红建在本判决生效之日起十日内向柏娇公司支付混凝土货款2059548元及违约金（违约金的计算方法：以2059548元为基数，按照年利率7.995%从2014年12月1日计算至实际付清之日止）；三、驳回柏娇公司的其他诉讼请求。 上诉人柏娇公司，被上诉人兴华公司、刘红建及原审被告德信公司、德信公司防城港分公司在二审期间均没有向本院提交新证据。 一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院归纳本案争议焦点为：1.被上诉人刘红建的行为是否构成表见代理，刘红建对款项的确认是否应当由兴华公司承担；2.上诉人柏娇公司主张尚欠货款的违约金应如何计算

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24456.66元（上诉人广西防城港柏娇混凝土有限公司已预交），由上诉人广西防城港柏娇混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长陈雁 审判员宋丞致 审判员潘云燕 二〇一九年十月二十五日 书记员黄柳斌

2019-10-25