上诉人北京博亿中天文化传媒有限责任公司（以下简称博亿中天公司）因与被上诉人北京深微文化传媒有限公司（以下简称深微公司）广告合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初17114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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博亿中天公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回深微公司全部诉讼请求并支持博亿中天公司全部反诉请求；2.一、二审诉讼费由深微公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院对于广告费的返还问题认定错误。自2017年12月21日深微公司提出广告需求起至2018年2月28日深微公司应交第三笔广告费前一日止，博亿中天公司积极配合深微公司的要求，通过线上沟通、线下办理等多种方式，积极协助深微公司办理展台审批手续。最终展台未成功建设的根本原因在于深微公司提交的材料未达到标准，最终未能在2018年1月21日停止申报前将相关材料报送成功。在此期间博亿中天公司尽职尽责地履行合同义务，亦不存在违约情形，因此应当全额收取2017年6月1日至2018年2月28日期间的广告费用。2.一审法院对于违约事实认定错误。截止到2020年2月28日，博亿中天公司正常履行合同义务,因深微公司与客户沟通原因及临时政策原因,致使广告展位计划未能按计划进行，该结果与博亿中天公司无关。一审法院认定“深微公司最后一次提交报审材料后，博亿中天公司未再提出修改意见,其应立即按照合同约定，履行向相关部门报批的合同义务”错误。二、一审法院违反处分原则，深微公司不能主张同时履行抗辩权。1.在双方的义务没有约定履行顺序的情况下，深微公司从未通知过博亿中天公司其要行使同时履行抗辩权，其一审起诉状和一审庭审中均未主张其行使同时履行抗辩权，一审法院认为“博亿中天公司均未完成广告发布内容的审批手续，导致深微公司未能实现汽车广告陈列，深微公司有权拒绝支付合同尾款以保障自身的合法权益”，其实质是在深微公司未主张的情况下，代替其行使同时履行抗辩权，该行为违反了处分原则。2.同时履行抗辩权的行使前提是双方互负的债务均已届清偿期。《广告代理协议》第五条第二项约定，深微公司应于2018年3月1日前支付剩余广告费，却未约定为深微公司办理报批手续的具体截止期限。因此截止到2018年3月1日，深微公司对博亿中天公司的债务已届清偿期，博亿中天公司对深微公司的债务未届清偿期，深微公司不得主张同时履行抗辩权。 深微公司辩称，不同意博亿中天公司上诉请求，请求驳回博亿中天公司上诉，维持原判。 深微公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《广告代理合同》；2.博亿中天公司承担违约金90000元、损害赔偿金1917860.71元（展位毛利、客户赔偿金、差旅费、二次搭建物料费、重新采买展位费定金）；3.退还深微公司已经支付的合同款775000元及利息（以100000元为计算基数，按照年利率4.35％，自2017年6月10日计算至2018年10月22日；以450000元为计算基数，按照年利率4.35％，自2017年6月25日计算至2018年10月22日；以225000元为计算基数，按照年利率4.35％，自2017年12月13日计算至2018年10月22日），上述共计3033794.39元；4.博亿中天公司承担本案诉讼费用和保全费及公证费11500元。 博亿中天公司向一审法院反诉请求：1.深微公司支付剩余广告费225000元以及2018年3月1日起至广告费付清之日止的滞纳金，按照每日千分之三计算；2.深微公司支付违约金90000元；3.承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年6月1日，深微公司（甲方）与博亿中天公司（乙方）签订《广告代理协议》，约定：鉴于乙方合法取得在广州南站三层候车大厅汽车广告展位位置开展广告业务的权利，乙方具备向政府主管部门申请并取得该项目场地广告业务合法经营许可的资质和能力。乙方同意甲方获得项目场地广告媒体合法经营许可批准后在项目场地安装汽车展位陈列广告并利用安装的广告媒体从事广告经营业务。乙方同意将位于广州南站三层候车大厅汽车广告展位交付给甲方用于建设汽车展位陈列广告媒体，由甲方负责找有资质公司设计，广告制作材料的防火等级必须达到Ａ级以上标准，配有相应检测报告，并将设计完成的媒体方案和图纸尺寸交甲方备案，具体位置和面积以铁路上级部门批复为准，共计建造汽车展位陈列广告媒体1个，甲方在协议期内拥有该媒体的广告使用权。甲方建设的该媒体仅限于发布政府主管部门同意并与铁路车站整体环境相协调的内容，广告发布的内容须报乙方和相关部门审核。广告发布的批准手续由乙方办理，甲方应提前向乙方提供相应的审批资料。协议期限自2017年6月1日至2018年5月31日，共12个月。展台的设计、制作、安装、拆除由甲方负责。该媒体设计方案和施工方案必须经乙方、铁路主管部门以及铁路认可的设计单位审核确认后方可实施，施工安全标准按照国家标准以及铁路主管部门的要求严格执行。广告费合计900000元，另行100000元的保证金用于合同期满甲方物料的拆除、电费清算，甲方拆除展台并清理完现场垃圾，乙方须在施工完成当日起10个工作日内全额退回甲方。广告费支付方式：违约保证金100000元于2017年6月5日支付；广告费按照半年支付，首笔广告费于2017年6月15日前支付，广告费总和的50％即450000元，末笔广告费分两笔支付，分别为2017年12月1日前支付广告费余额的50％，即225000元，于2018年3月1日前支付剩余广告费，即225000元。乙方负责政府关系的协调，取得政府全部所需合法有效的批复文件，并对最终申报结果承担全部责任，甲方有义务提供相关资料配合乙方向当地城管和工商部门进行该媒体的批报、续期等事宜。乙方有义务配合甲方取得正常履行本协议所需要的政府行政部门的许可和批准的相关资料。乙方应一次性告知广告发布审批所需的常规文件材料，若实际审批中需要另行或多次提供其他材料的，乙方应当及时全面地告知甲方，在收到甲方提交的广告画面样稿、营业执照复印件、商标注册证明及审批时所需一切证明文件，及时向政府有关部门办理广告发布审批手续。甲方有权享有在合同约定的期间内使用该媒体展示自己展品广告的权利，乙方不得再发布其他任何第三方的广告。违约责任约定为：如因甲方违约导致合同提前终止，则甲方应按合同总额的10％向乙方支付违约金。如甲方违约还造成乙方经济损失，则甲方除向乙方支付违约金外，还应另行赔偿乙方全部经济损失，包括但不限于乙方的直接经济损失、乙方履行本合同的所有可得利益等。乙方有权将甲方未发布的广告费，用以冲抵甲方应支付乙方的违约金、滞纳金及其他全部经济损失等费用。本合同签订后，如因乙方违约导致合同提前终止，则乙方应按合同总额的10％向甲方支付违约金。如乙方违约还造成甲方经济损失，则乙方除向甲方支付违约金外，还应另行赔偿甲方全部经济损失，包括但不限于甲方的直接经济损失，甲方履行本合同的所有可得利益等。另乙方应退还甲方已支付的未发布部分的广告费用。其他条款约定为：除本协议约定的原因外，甲方无论是否建设完成、发布广告，均应从协议起始日开始按期支付广告代理费。由于政府行为或铁路上级部门要求等原因或者其他不可抗拒力的影响，需整改或拆除该媒体，造成本协议无法继续履行，则本协议自动终止。甲乙双方互不承担责任，乙方将已收媒体费中剩余时段的广告代理费退回给甲方。根据本协议约定解除、终止协议的，广告代理费按实际使用天数计算。协议还对其他内容进行了约定。 此后，双方签订《补充协议》，约定双方自2017年6月1日至2018年5月31日，共12个月，签订广州南站广告代理协议，在此期间，博亿中天公司协助深微公司两次上、下车广告事宜，超过两次所产生的公关成本，双方另行协商。 上述协议及补充协议签订后，深微公司于2017年6月10日向博亿中天公司支付保证金100000元；于2017年6月25日支付广告费450000元，于2017年12月13日支付广告费225000元。博亿中天公司向深微公司出具金额为100000元的收据，及总金额为675000元的增值税专用发票。 2017年12月21日，深微公司刘佳仁通过微信告知博亿中天公司曾莉“广南，现在在推一款中旬排期的车。正常应该15日前要上”，双方确认预计时间为2018年1月15日。2018年1月8日，博亿中天公司曾莉通过微信告知深微公司刘佳仁“刘总，广州南站的春运可能提前到20号了，您这边抓紧要报审资料”，同日，曾莉以电子邮件形式告知刘佳仁“临近春节，广州南站于2018年1月21日起将暂停全线施工，预计3月份恢复施工，为了不耽误上车时间，所以请您这边落实好报审资料”，刘佳仁回复微信“我看到，但是客户的流程真的没那么快，我们已经使劲在催了”，曾莉于次日向刘佳仁发送广州铁路文化广告有限公司文广函（2018）6号函件。 2018年1月12日，曾莉向刘佳仁发送电子邮件，告知“刚刚广州铁路局的领导通知我们周一去广州办理上车手续，鉴于咱们的资料未收集完备，为了不耽误20号之前上车的时间，还希望刘总这边加紧催促一下”。同日，刘佳仁以电子邮件向曾莉发送一汽丰田相关资质文件，并询问是否需要补充，曾莉回复“资料需要补充：展车效果图，请标明展车及展台的材质，根据铁路规定材质必须符合Ａ级防燃材料。目前需要补充的只有效果图，如有增加资料随时沟通”。 刘佳仁于次日（2018年1月13日）向曾莉发送审核材料，包括展位施工图、展位电路图、展位效果图、展位效果图标注。曾莉于当日回复“看到报审的效果图。首先没有标注展台的材质是什么？其次根据广铁材质标准必须满足Ａ级防燃的需求（木质材质一律不行），麻烦请按标准来实施，以免消防这边不能正常批复，耽误上车时间。目前广州南站有一个木质材质的展台消防处已责令拆除搬离展台，请重视”。 2018年1月14日，刘佳仁向曾莉发送17.5㎡施工图及电路图。曾莉回复还差效果图，并告知要标注材质。刘佳仁向曾莉索要广州南站搭建展台的施工标准文件，曾莉于当日向刘佳仁发送电子邮件，告知“展位搭建的材质必须是钢结构、钢化玻璃（Ａ级材质可用：大理石、花岗岩、钢化玻璃、瓷砖、马赛克、钢铁、水磨石、水泥制品、混凝土制品、石灰制品等等）符合防燃Ａ级标准的材质，不然消防部门不予以批复展台的展出，麻烦请按标准材质来搭建”。 2018年1月15日，刘佳仁通过电子邮件向曾莉发送“广州南站相关资质文件，包括一汽丰田企业资质文件，施工单位三证合一营业执照，施工效果图，平面图，电路图和施工人员信息”。 2018年1月16日，曾莉通过电子邮件告知刘佳仁“刚刚在广州铁路局开会讨论一汽丰田展台搭建结构，对于展台有四根柱子及顶面1.8宽的面板，文广的领导评估消防部可能不会批准，所以咱们要做好不批准的准备，如有变动方有另外的实施措施方案，明天早上8:30我们随文广领导去消防汇报此事，最后是否批复请等回复”。 2018年1月17日，曾莉通过电子邮件告知刘佳仁“跟消防部门领导已见面落实完关于广州南站展位需要修改：1、展台红色不可用，因为红色能让消防系统追踪报警。2、展台的四根柱子及顶面拆除，顶面及柱子影响俯视摄像头的360度拍摄。3、有用地毯的部分请删除。以上三点请尽快在上午落实给到我效果图，下午可再去消防部门汇报，谢谢”。 2018年1月18日，刘佳仁通过微信向曾莉发送修改后的广州南站展台效果图,双方经沟通,曾莉询问“刘总,您们什么时候能确认好？”，“刘总，您这边沟通，我这边等您最后的消息”。 2018年1月19日，刘佳仁通过微信向曾莉再次发送广州南站展台效果图。当日下午，曾莉告知刘佳仁审批部门“领导的门一直关着的，我一直也在门口等着他就没有进过屋”。 2018年1月20日，刘佳仁询问曾莉“今天有报审可能吗？”，曾莉回复“周末他们都休息，只能周一了。昨天我问消防的支队长提供的那两套方案中方案2可行，但是充电的木结构不行，可以换成铁质的放宣传资料，不可以充手机，还有送方便面、水更不可行”。“现在比较严格了，只要含木质的都不行”。刘佳仁回复“我们已经按照要求换了三次稿件了，再改客户就没法沟通。你知道我们一月前刚撤完展车，那也是我们做的。他们什么材料我清楚”。“你先报审，汇集问题吧！如果这个都不能保留，我们真的无法和客户沟通了”。 2018年2月1日，刘佳仁通过电子邮件联系曾莉“自2018年1月12日就广州南展车上刊事宜给贵公司提交报审材料，至今日展车上刊仍未落实。根据贵我双方合作协议，请贵公司务必落实该展车上车事项。如果广州南站不能顺利上刊，请协调展车在深圳北站候车厅内上刊。因与客户方的合作协议，该工作务请在2月10日前达成。如贵公司不能在既定时间达成展车上刊的目标，请给我们出具具体的解决方案”。曾莉回复“收到”。 2018年2月8日，刘佳仁通过微信询问曾莉“是否其他部门都有通过，就剩消防这块？”，曾莉回复“是的”。刘佳仁问“今天没有落实，明天估计就没法进场了，对吧？”刘佳仁询问“怎么解决这事？”曾莉表示“等晚上结束后才知道”，“目前我们跟您一样，也是等”。 2018年2月9日，刘佳仁通过微信告知曾莉“请给我邮件，写明广南不能进场。最好弄到铁路的官方证明文件”，曾莉回复“收到”。此后，曾莉于当日以电子邮件方式联系刘佳仁“自收到贵公司报审一汽丰田卡罗拉位于广州南站东4展位资料起,我司也通过广州铁路局及消防等多部门的协商是否能在春运期间上车,但是由于春运期间管辖广州南站的广州市铁路公安处的领导考虑到春运期间旅客的安全及春运期间广州南站通宵运营人流量极大,现将年前所有站内广告施工停止,所有施工的项目全部推倒春运之后。特此说明！谢谢理解”。同日，刘佳仁通过电子邮件回复曾莉“邮件收到！春节后上刊已经错过了客户排期，客户不同意调整”。 2018年2月11日，刘佳仁通过电子邮件询问曾莉“能否明确节后什么时候可以上刊？贵方什么时候可以安排进场？”博亿中天公司对此未进行回复。 2018年2月23日，深微公司向博亿中天公司发送《询问函》，要求博亿中天公司自收到函件之日起三日内以书面形式回复未上刊原因，并告知保留追究博亿中天公司相关违约责任之权利。 2018年2月26日，曾莉通过微信向刘佳仁发送《回复函》，载明“我司与贵公司于2017年6月签署了广告代理协议，将广州南站三层候车厅广告展位交与贵公司运营。自2017年6月至2018年1月末均未有客户上刊发布。2018年1月中旬接到贵公司将有客户于2月初发布，我司第一时间两次赴广州派出专人报批协办，贵公司也有相关人员协助跟进，详情您方已全部知悉。恰逢春运高峰期来临，相关部门忙碌办事效率抵，且又临春节休假。我司将在正月十五日过后第一时间再催办手续，予以加快效率”。 2018年3月2日，深微公司向博亿中天公司发送《关于履行汽车广告展位代理协议的函》，载明“我司于2018年2月25日收到贵公司《回复函》，得知贵公司称虽曾两次派人协办，但始终未能履行上刊义务，并承诺将于2018年3月2日后加快效率、尽快履行上刊义务。鉴于我公司在2018年1月按照协议约定提前向贵公司发送上刊订单时，贵公司在无正当理由情况下一直未履行上刊义务，导致我公司在履行与一汽丰田客户之间《广告发布合同》中出现违约行为，客户已向我公司提出经济赔偿要求，已经对我公司在经济与声誉上产生了极大的损失。现我公司特发送本函件，向贵公司提出以下要求：1、请贵公司于2018年3月15日前履行上刊义务，如期限届满贵公司仍未履行上刊义务的，将视为贵公司同意自动解除双方之代理协议，我公司有权依法追究相关违约责任。2、下单时要求贵公司于2018年1月20日上刊。若2018年3月15日前能上刊，则应免除从2018年1月20日至上刊日期间的广告费用（按双方签署的《广告代理协议》合同总费用比例核算）；如未能如期上刊，具体费用继续按实际延误予以免除；具体免除及赔偿方式双方可另行协商。3、截止至2018年3月2日，因贵司违约行为，已给我司造成经济损失高达一百多万元，具体赔偿方式双方可另行协商（包括但不限于现金或抵扣合同款等方式实现）。望贵司慎思并妥善对待”。 此后，博亿中天公司以深微公司未在2018年3月1日前支付剩余广告费225000元为由未继续上刊。 另查，深微公司为本案诉讼支出公证费10500元。 一审法院认为，深微公司与博亿中天公司签订的《广告代理协议》内容未违反国家强制性、禁止性法律规定，应属有效。双方当事人均应严格履行合同约定的义务。合同签订后，深微公司已向博亿中天公司履行了付款义务中除尾款外的其余付款义务，博亿中天公司在接到深微公司广告发布的通知后，亦应按照合同约定履行合同义务。本案中，深微公司于2018年1月12日向博亿中天公司发送资质文件，经博亿中天公司给出修改意见，相关文件于2018年1月19日经博亿中天公司审核通过并于当日进行向审批部门进行报送，后因非博亿中天公司原因导致材料未能在当日及次日通过审批。但此后，经深微公司告知博亿中天公司同意将上刊时间延长至2018年2月10日，博亿中天公司收到通知后未能在该日期前履行合同义务，且经深微公司再次延长上刊时间至2018年3月15日，博亿中天公司仍未履行合同义务，其行为已构成违约。对于博亿中天公司称系因为深微公司未按合同约定时间支付广告费尾款，故而其未履行合同义务的主张，该院认为，深微公司与博亿中天公司签订的合同中，并未约定双方合同义务的先后履行顺序，在合同尾款的付款期限到期前，深微公司已将广告发布的内容报博亿中天公司审核，在深微公司最后一次提交报审材料后，博亿中天公司未再提出修改意见，其应立即按照合同约定，履行向相关部门报批的合同义务，但无论是在尾款付款期限届满前还是合同期满前，博亿中天公司均未完成广告发布内容的审批手续，导致深微公司未能实现汽车广告陈列，深微公司有权拒绝支付合同尾款以保障自身的合法权益，故深微公司未支付剩余合同尾款的行为，不构成违约。博亿中天公司要求深微公司支付合同尾款、滞纳金及违约金的反诉请求，于法无据，该院均不予支持。 对于深微公司要求解除本案《广告代理协议》的诉讼请求，因协议期限现已届满，故不涉及解除问题，该院对该项诉讼请求不予支持。 对于深微公司要求博亿中天公司支付违约金90000元的诉讼请求，因博亿中天公司存在违约，且双方在协议中对于违约金亦有明确约定，故该院对深微公司该项诉讼请求依法予以支持。 对于深微公司要求博亿中天公司支付损害赔偿金1917860.71元的诉讼请求，因深微公司提交的现有证据未能充分证明损失实际发生的金额，故该院对深微公司该部分诉讼请求不予支持。 对于深微公司要求博亿中天公司退还已经支付的合同款775000元及利息的诉讼请求，该院认为，双方所签协议期限为2017年6月1日至2018年5月31日（共计365天），并约定在此期间，博亿中天公司不得将约定的广告场地位置交由除深微公司外的其他方经营使用，而本案中，深微公司于2017年12月21日首次告知博亿中天公司需要广告发布事宜，故自2017年6月1日至2017年12月20日期间（203天）的广告费用应由深微公司自行承担，该院按照实际天数与合同天数之比核算深微公司应承担的广告费，金额为500547.95元。对于剩余已付广告费174452.05元、履约保证金100000元及相应资金占用期间利息，博亿中天公司应予以退还。经查，以100000元为计算基数，按照年利率4.35％，计算自2017年6月10日至2018年10月22日期间的利息，金额为6066.16元；以174452.05元为计算基数，按照年利率4.35％，计算自2017年12月13日至2018年10月22日期间的利息，金额为6528.33元。综上，博亿中天公司应向深微公司返还的已收合同款（包括广告费及履约保证金）及资金占用期间利息共计287046.54元，对于超出部分，无事实和法律依据，该院不予支持。 对于深微公司要求博亿中天公司赔偿公证费损失11500元的诉讼请求，因该部分损失属于深微公司为主张权利所支付的合理性费用，故该院对深微公司的该向诉讼请求依法予以支持。 综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十六条、第一百零七条之规定，判决：一、博亿中天公司返还深微公司履约保证金100000元、广告费174452.05元及前述款项占用期间利息12594.49元，三项合计287046.54元，均于判决生效之日起十日内付清；二、博亿中天公司支付深微公司违约金90000元，于判决生效之日起十日内付清；三、博亿中天公司赔偿深微公司公证费损失11500元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回深微公司的其他诉讼请求；五、驳回博亿中天公司的全部反诉请求。 二审诉讼期间，双方均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。 上述事实有双方当事人二审诉讼期间的陈述在案佐证

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10141元，由北京博亿中天文化传媒有限责任公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决

审判长常洁 审判员阴虹 审判员秦顾萍 二〇二〇年十月二十六日 法官助理陈焱 书记员朱平

2020-11-06