上诉人凤台县新集镇康合自来水有限公司（以下简称康合自来水公司）因与上诉人凤台县水利建筑安装工程公司（以下简称凤台水建公司）、原审被告缪炯建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结

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康合自来水公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判凤台水建公司支付康合自来水公司违约金120万元（从2011年6月1日计算至2014年12月13日）；2.改判凤台水建公司继续履行合同；3.本案一审、二审诉讼费用由凤台水建公司承担。事实和理由：1、凤台水建公司应当继续履行合同。涉案工程进行了正规的招投标程序，案涉工程中的有关电缆、钢管铺设工程也是工程的重要组成部分，属于安装工程和隐蔽工程，因此在2014年9月24日整改通知单中并没有提到，但这并不能免除凤台水建公司的施工义务，因此凤台水建公司有义务完成工程。2014年9月24日双方组织了验收，但验收不合格需要整改，该整改部分凤台水建公司至今未整改，虽然在别的案件中进行了评估，无论整改需要多少钱，都不能免除凤台水建公司的整改义务。2.一审法院认定违约金过低。案涉工程至今未验收，也未投入使用，因此凤台水建公司未完成合同义务，因此其有义务将符合工程质量标准的工程交付给康合自来水公司，因此其支付违约金应当一直支付至工程竣工验收之日。案涉工程至今无法使用，康合自来水公司的前期工程款150.3万元等于打了水漂，其他投入的设备也无法使用，康合自来水公司的损失远远大于120万元。案涉工程的违约金的性质属延迟履行违约金，其本身具有惩罚性，凤台水建公司应当按照补充协议约定的每天1000元给付违约金。 凤台水建公司辩称，1.康合自来水公司已经将案涉工程投入使用很长时间，视为对涉案工程的质量认可，案涉工程是符合使用标准的；2.康合自来水公司主张的违约金过高，远远超出其损失的数额。 缪炯述称，缪炯应履行的合同义务已经履行完毕，其在施工中存在过错，已经生效判决认定并承担了相应责任，现康合自来水公司的诉讼请求与缪炯无关。 凤台水建公司上诉请求：撤销原判，改判驳回康合自来水公司的一审全部诉讼请求，一审、二审全部诉讼费用均由康合自来水公司负担。事实和理由：1.按照补充协议约定，案涉工程的开工时间为2011年9月26日,工期期间为3个月,即竣工时间应为2011年12月26日,一审法院认定合同约定竣工时间为2011年11月26日显然错误。2.康合自来水公司在施工过程中增加了工程量,合同期间必然要顺延,一审法院的违约期间认定没有将增加工程量的因素考虑在内,认定事实错误。3.导致工程延误的主要原因是因为工程进行了大量返工所导致,而返工的原因是因为缪炯按照错误的图纸进行了施工。可见图纸的提供者应当对该损害后果承担法律责任。康合自来水公司不但提供了错误的施工图纸,而且也未在施工前组织对施工图纸进行会审,最终导致缪炯按照康合自来水公司提供的错误的图纸进行施工,导致工程返工,必然会造成总体工期顺延,可见在本案中其过错和责任完全在于康合自来水公司,康合自来水公司应当依法对上述返工行为所产生的法律后果依法承担全部赔偿责任。4.康合自来水公司违反合同约定付款义务,将大部分工程款直接支付给缪炯,导致凤台水建公司对缪炯失去监管控制,缪炯接到工程款后并未全部用于涉案工程,该因素同样与工期顺延有一定的联系与影响。5.即便本案存在工期顺延,其违约责任也应当由缪炯承担。客观事实体现涉案工程由缪炯实际施工,且康合自来水公司将部分款项直接向其支付足可体现康合自来水公司对缪炯实际施工人的身份是认可的,同时缪炯已经参与了本案的诉讼,假设存在违约责任,也应当判决由缪炯直接承担。 康合自来水公司辩称，凤台水建公司的上诉理由不能成立，康合自来水公司的上诉状中已经说明凤台水建公司应当足额支付违约金，对凤台水建公司的答辩意见同康合自来水公司上诉意见。 缪炯辩称，缪炯应履行的合同义务已经履行完毕，其在施工中存在过错，已经生效判决认定并承担了相应责任，现凤台水建公司的上诉请求与缪炯无关。 康合自来水公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令凤台水建公司按2011年3月8日双方签订的建设工程施工合同约定的标准（即招投标文件中有关电缆、钢管铺设项目）完工；按2014年9月24日竣工验收整改通知单需要整改的具体内容继续完工。2.判令凤台水建公司支付违约金120万元（从2011年6月1日计算至2014年12月13日，计1290天，扣除90天，共计1200天）;3、判令缪炯对上述款项承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2011年1月27日，凤台水建公司中标凤台县康合自来水厂建设工程，中标价为219.54295万元。2011年3月8日，凤台水建公司与康合自来水公司签订建设工程施工合同，承建凤台县新集镇康合自来水厂建设工程。工程地点位于凤台县新集镇，工程内容为土建及安装。合同约定建设工期为90天，合同价款以中标通知书所载价款为准，采用单价加变更日签证可调价格。组成合同的文件其中包括投标书及其附件，合同还约定了其他内容。2011年4月8日，凤台水建公司与缪炯签订经济责任内部考核协议，将其中标的凤台县新集镇康合自来水厂建设工程全部转包与缪炯。双方约定，合同总造价为219万元，工期为90天，凤台水建公司按工程结算总造价的10%收取管理费用，随工程进度款的支付而逐步扣缴。双方在协议中还约定了其他事项。2011年5月19日，康合自来水公司取得乡村建设规划许可证；2011年5月26日取得建筑工程施工许可证。2011年6月1日，凤台水建公司收到监理机构就该工程发出的开工令。后因工程迟迟未能开工，2011年9月28日，凤台水建公司与康合自来水公司签订了一份补充协议。协议约定，凤台水建公司承建的凤台县新集镇康合自来水厂建设工程的开工日期由原定的2011年6月1日改为2011年9月26日，工期仍为90天，若违约，凤台水建公司承担从2011年6月1日起按每日1000元的违约责任。该补充协议还约定了有关工期保证金等事项。缪炯对该工程进行实际现场施工，其未能在90日内完成工程建设。2013年8月9日，康合自来水公司以凤台水建公司为被告曾向安徽省凤台县人民法院提起过诉讼，要求凤台水建公司按合同约定全面履行合同义务，并承担相应的违约责任。该案后经双方自行协商，康合自来水公司撤回起诉。2014年9月24日，由新集镇政府、合肥煤炭工业设计院、凤台水建公司、上海房屋建筑技术开发发展有限公司安徽分公司、凤台县水利局、康合自来水公司等多家单位共同参与工程进行验收。该工程未能通过验收，经各方共同参与提出若干整改措施，要求施工单位凤台水建公司抓紧落实整改到位。此后，有关各方未能再组织竣工验收。 另查明，康合自来水公司已就该工程向凤台水建公司支付工程款127.3万元，并在支付首笔工程款时预扣10万元作为保证金，向缪炯支付工程款23万元。凤台水建公司就已收到工程款与缪炯按其内部考核协议已支付处理完毕。缪炯因工程返工、增加工程量以及工程竣工验收等问题与康合自来水公司和凤台水建公司无法取得一致意见，曾于2016年5月4日以凤台水建公司和康合自来水公司为被告向安徽省凤台县人民法院提起诉讼，案号（2016）皖0421民初1523号，要求凤台水建公司支付剩余工程款和要求康合自来水公司在欠付工程款范围内承担给付责任。该案审理过程中即2016年12月9日安徽省凤台县人民法院组织各方共同参加的现场查看情况，确定增加的工程量为：1、康合自来水厂西院墙处，原先有一处大门，围墙也已建好，但施工方在施工时将两垛墙推倒，施工结束后又重新建好，并将大门处也拉上围墙，长度大约10米；2、原西大门处和现东大门处，共拉二十五车煤矸石垫路；3、过滤池房增加一处地坪（含支撑梁），10平方米，混凝土厚10厘米，上面的地板砖是康合自来水厂自己所铺；4、北院墙处有两垛院墙倒塌，重新修建。该案缪炯所称清水池返工因图纸错误问题，该案经审理查明，该图纸系康合自来水公司从设计院领图纸时夹带并随后一并交给凤台水建公司，再由凤台水建公司交与缪炯。该案审理过程中，安徽省凤台县人民法院委托安徽华瑞工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司出具鉴定报告结论为凤台县新集镇自来水厂工程整改土建部分造价为73668.66元；整改安装部分造价为9416.12元；新增工程部分51364.21元；返工部分造价294453.55元。基于该案缪炯与凤台水建公司具有直接合同关系，根据合同相对性，安徽省凤台县人民法院于2017年10月18日判决凤台水建公司向缪炯支付工程款645279.43元，赔偿缪炯因工程返工造成的损失196302.37元。后凤台水建公司不服该一审判决，向安徽省淮南市中级人民法院提出上诉，安徽省淮南市中级人民法院于2017年12月25日作出驳回上诉，维持原判的（2017）皖04民终1335号民事判决。后凤台水建公司不服该二审判决，向安徽省高级人民法院申请再审，安徽省高级人民法院于2018年9月17日作出驳回凤台水建公司的再审申请裁定。2018年2月11日凤台水建公司因工程款和返工损失等问题与康合自来水公司产生争议，以康合自来水公司为被告、缪炯为第三人提起诉讼，后撤诉；2020年1月7日凤台水建公司工程款和返工损失等问题未得到较好处理，遂再次提起诉讼。康合自来水公司认为凤台水建公司未履行合同约定的义务，遂提起本案诉讼。 再查明，凤台供电公司的客户缴费明细显示：2014年、2015年、2016年、2017年、2018年康合自来水公司应收电费分别为4023.63元、93211.52元、58074.98元、64622.32元、98388.16元，2019年2月至8月间，每月实收电费均10000元以上。 一审法院认为，康合自来水公司主张凤台水建公司继续对有关电缆保护管、电力电缆、钢管铺设等工程进行完工的问题，从审理查明的事实看，案涉工程由缪炯实际施工后，2014年9月24日，新集镇政府、合肥煤炭工业设计院、凤台水建公司、上海房屋建筑技术开发发展有限公司安徽分公司、凤台县水利局、康合自来水公司等多家单位共同参与对案涉工程进行验收，该工程未能通过验收，但经各方共同参与提出若干整改措施，该整改措施中未提到康合自来水公司主张的上述相关工程项目，康合自来水公司也未提供其他相关证据证明其主张，故不予支持。关于康合自来水公司主张按2014年9月24日竣工验收整改通知单需要整改的具体内容继续完工的问题，因该问题已由（2016）皖0421民初1523号的生效判决做出处理，不予再行处理，对康合自来水公司的该项主张，亦不予支持。关于康合自来水公司主张违约责任一节，一审法院认为康合自来水公司与凤台水建公司签订补充合同约定了违约责任，凤台水建公司未能提供证据证明其公司全面履行合同约定的义务，且在2014年9月24日经多家单位共同参与对案涉工程进行验收，未通过验收合格，凤台水建公司应当承担相应违约责任。 关于凤台水建公司承担违约金多少的问题，康合自来水公司主张按照其公司和凤台水建公司约定每日1000元计算违约金120万元，庭审时，凤台水建公司认为双方约定的违约金过高，明显高于康合自来水公司的实际损失，应根据合同法114条规定适当减少。一审法院认为，康合自来水公司与凤台水建公司签订补充协议约定自2011年12月26日完工至2014年9月24日进行验收，虽案涉工程未通过竣工验收，但如（2016）皖0421民初1523号生效判决记载，根据当时的竣工验收整改单，之所以未能通过竣工验收，是因为存在若干需要整改修复的问题，换言之，若进行相应的整改与修复，则工程即应能通过竣工验收，并对整改修复的工程造价鉴定为83084.78元。至此，可以认为康合自来水公司自2011年12月26日至2014年9月24日期间，因建设工程项目未实际投入使用产生了实际损失，但从案涉工程项目的客观现实情况看，无法计算实际损失数额，为填补康合自来水公司的该项损失，可比照该工程总体造价，按年利率6%支付资金占用期间的利息的办法作为实际损失数额，根据相关法律规定，康合自来水公司主张的违约金可以在该实际损失数额的基础上增加30%予以认定为妥。故此，以工程中标价和增加工程量造价之和为2246793.71元（2195429.5＋51364.21）作为基数确定违约金数额为481937.25元（2246793.71×0.005×33×1.3）。关于康合自来水公司主张缪炯承担连带责任的问题，根据合同的相对性原则，缪炯在本案中不应承担责任。对康合自来水公司的该项主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、凤台县水利建筑安装工程公司向凤台县新集镇康合自来水有限公司支付违约金481937.25元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕；二、缪炯在本案中不承担责任；三、驳回凤台县新集镇康合自来水有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15600元，由凤台县新集镇康合自来水有限公司负担9335元，被告凤台县水利建筑安装工程公司负担6265元。 二审中，康合自来水公司提交《证明》一份，拟证明：康合自来水公司现使用的是地下水，不是塌陷区的水。凤台水建公司质证认为，真实性无异议，与本案不存在关联性，只能证明取水口用的地下水，但是主体工程已经投入使用。缪炯质证认为，真实性无异议。因为管道短，且塌陷区的水不能供人饮用，所以除了取水口用的是地下水，其他主体工程用的都是取水管道的水。本院认证意见：该证据与本案不具有关联性，不予认证。 本院经审理，对一审法院认定的基本事实予以确认。 根据当事人的上诉理由以及答辩意见，本院归纳本案争议焦点为：凤台水建公司是否应在本案中承担违约责任，如应承担，一审判决对于违约金的认定是否妥当

一、维持安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初1164号民事判决第二、三项； 二、变更安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初1164号民事判决第一项为：凤台县水利建筑安装工程公司向凤台县新集镇康合自来水有限公司支付违约金322393.50元，于本判决送达之日起十五日内履行完毕。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15600元，凤台县新集镇康合自来水有限公司负担11409元，凤台县水利建筑安装工程公司负担4191元。二审案件受理费19510元，凤台县新集镇康合自来水有限公司负担13804元，凤台县水利建筑安装工程公司负担5706元。 本判决为终审判决

审判长王雪霞 审判员王元元 审判员李侠 二〇二〇年十月十日 法官助理陈志琴 书记员魏海燕

2020-11-05