上诉人刘才能、周治臣因与被上诉人广西汇智建设工程有限公司（以下简称汇智建设公司）、钦州市第二中学（以下简称市二中）、一审被告周炳良建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703民初2278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘才能及其委托诉讼代理人谢钻、上诉人周治臣的委托诉讼代理人卜秋华、被上诉人市二中的委托诉讼代理人刘辉到庭参加诉讼，被上诉人汇智建设公司、一审被告周炳良经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结

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上诉人刘才能上诉请求：一、变更钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703民初2278号民事判决第一项第一句“周治臣支付尚欠工程款18288.84元给刘才能”为：“周治臣支付尚欠工程款158599.50元给刘才能”（比一审多140310.66元），其余判决主文不变；二、诉讼费、评估费由周治臣、汇智建设公司、市二中承担。事实与理由：一、《工程造价鉴定意见》遗漏了多处项目以及材料价格没有鉴定。上诉人刘才能在一审中请求的工程款包括拆除23个旧消防栓的费用、焊接钢板的费用以及软胶垫、螺栓、联塑ＰＥ法兰套和三通等材料费用，但《工程造价鉴定意见》中的“税外项目费表”中并未列有上述项目以及材料的费用，该鉴定意见遗漏了多项工程及材料费用尚未鉴定，而且《工程造价鉴定意见》中包括“弯头材料费”在内的多项费用的单价明显低于市场的供货价格，这是不合理的，所以该鉴定结果不能作为定案依据。二、上诉人刘才能在一审中明确表示对《工程造价鉴定意见》的鉴定结果有异议，但一审法院没有向上诉人刘才能释明对鉴定结果不服的要申请重新鉴定，也没有征求上诉人刘才能是否要重新鉴定的意见，属程序严重违法。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，导致错误判决，请求二审法院依法查明事实，依法判決，维护上诉人的合法权益。 上诉人周治臣对上诉人刘才能的上诉答辩称，工程造价鉴定意见程序合法，鉴定结果符合客观实际，刘才能的上诉请求没有事实和法律依据。一、鉴定是由刘才能向法院主动申请的，经摇珠确定鉴定机构所作出的鉴定，对于刘才能主张的工程量周治臣和刘才能双方到现场参加现场勘查测量，双方对测量结果是确认签字的。鉴定机构认定的依据是双方确认的工程量，单价按明细表，所以我方认为不需要图纸，因为双方已经签字确认，因此，鉴定结果应作为定案依据。另外，鉴定机构出具意见稿时，刘才能没有提出任何异议，周治臣对鉴定意见也认可。二、审判员也向刘才能表示，如果当事人对鉴定意见不服，重新申请鉴定并提交鉴定费用，但刘才能直到结果出来都没有提出要重新申请鉴定，刘才能在一审庭审中聘请了律师，对鉴定流程是清楚的，所以一审不存在程序违法的问题，刘才能的主张没有事实和法律依据，请法院驳回刘才能的诉讼请求。 被上诉人市二中对上诉人刘才能的上诉答辩称，一审判决“钦州市第二中学对周治臣上述债务在欠付广西汇智建设工程有限公司工程价款范围内承担清偿责任”有误。根据一审法院查明事实，在刘才能停止施工时，市二中没有欠付汇智建设公司工程款，刘才能停止施工之后不再施工，之后的施工是汇智建设公司组织其他方施工完成的，刘才能完全退出工程项目施工，而在刘才能终止施工时完成的总工程款248288.84元，而在当时市二中预付承包方汇智建设公司的工程款高达430000元，远超刘才能工程施工结束时所完成总工程款，故当时不存在欠付汇智建设公司工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，既然刘才能工程施工结束时市二中不存在欠付被告汇智建设公司工程款，那么就不存在“钦州市第二中学对周治臣上述债务在欠付广西汇智建设工程有限公司工程款范围内承担连带清偿责任”。一审判决市二中对周治臣上述债务在欠付汇智建设公司工程款范围内承担连带清偿责任没有事实和法律依据，请求二审法院依法纠正。 上诉人周治臣上诉请求：一、变更钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703民初2278号民事判决第一项第一句“周治臣支付尚欠工程款18288.84元给刘才能”为：“周治臣支付尚欠工程款14284.69元给刘才能”；二、本案诉讼费用由刘才能负担。事实与理由：一、一审法院对本案案涉工程的鉴定结果部分采纳没有依据。首先，本案案涉工程是刘才能申请鉴定的，周治臣对鉴定结果也没有异议。其次，广西金朋工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见，鉴定过程符合法定程序，鉴定结果客观公正。经鉴定，本案案涉工程造价为244284.69元。但是，一审法院对该鉴定结论只采纳有利于刘才能的部分（即争议部分），违反证据使用规则。二、一审法院以132737元来代替鉴定结论中的128732.85元没有事实和法律依据。《鉴定意见》中的劳务部分（即128732.85元）的内容与刘才能提供的证据二周治臣签字确认核实无误的部分（132737元）工程量不一样。首先，鉴定意见中的“劳务部分”4至8项都是人工费，只有1到3项是材料费，明显内容与刘才能提供的证据二的内容不一致。其次，广西金朋工程造价咨询有限公司作出的《鉴定意见》并没有说明鉴定意见中的“劳务部分”工程量就是刘才能提供的证据二明细表中的工程量。三、周治臣欠付刘才能的工程款应该为14284.69元。本案案涉工程鉴定造价为244284.69元，因周治臣已支付刘才能230000元，故周治臣欠付的工程款为244284.69元-230000元＝14284.69元。综上，请求二审法院查明事实，并依法改判支持上诉人周治臣的上诉请求。 上诉人刘才能对上诉人周治臣的上诉答辩称，周治臣的上诉没有法律依据。 被上诉人市二中对上诉人周治臣的上诉答辩称，市二中与涉案项目招标合同的中标方签合同后，不再参与到涉案工程项目的建设中，直接拨款43万给中标方。涉案工程的工程款为24万多，市二中支付的款项远远超过涉案工程的款项，本案工程欠款与市二中无关，是中标方与刘才能的问题。 被上诉人汇智建设公司、一审被告周炳良经本院依法传唤，拒不到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩状和证据，视为其放弃在本案中答辩和举证质证的权利。 刘才能向一审法院起诉请求：一、判令被告周治臣、周炳良、汇智建设公司共同向原告支付拖欠工程款185358元及逾期利息22242.96元（以185358元为基数，按年利率6%计算，自2017年6月20日起至2019年6月20日为22242.96元，之后产生的利息另计至付清为止）；二、被告市二中在欠付上述工程款的范围内承担支付责任。 一审法院认定事实：2016年10月14日，被告市二中（发包方）与被告汇智建设公司（承包方）签订《施工承包合同》，发包方将钦州市第二中学校园地下水管网改造工程承包给被告汇智建设公司；工程施工时间为2016年10月14日至2016年11月12日；承包方式为包工包料；工程合同价款为534238.21元；工程进度款支付方式为按合同价款的30%预付工程款备料款，原则上按月支付合同进度款支付限额为已完成工程量的80%，工程变更部分进度款支付限额为已完成工程量的60%，工程完工验收达到质量要求，结算经财政等有关部门审定后，工程支付至结算总价的95%；发包方按工程结算总额的5%等合同内容。 合同签订后，被告汇智建设公司将其承包的工程项目按提成收取管理费方式交由被告周治臣作为涉案工程项目负责人进行施工。2016年1Ｏ月19日，原告与被告周治臣签订了一份《施工协议》，约定：被告周治臣使用原告挖掘机挖掘土方、安装水柱工程，地点在钦州市第二中学；如原告机械施工时损坏光纤、电缆、电线，原告与被告周治臣共同负责；承包方式为原告按被告周治臣要求施工；施工时间自2016年10月22日起至2017年1月22日；承包费用，工程计费：挖掘机为150元／小时、150元／日工、安装水电费用35元／米，以实际工时计算（另见附件）；付款方式，施工时被告周治臣按工程进度付工程款给原告，完工后被告周治臣在十天内一次性付清剩余工程款给原告等内容。《施工协议》签订后，原告组织工人进场施工。至2016年12月24日，经双方结算，被告周治臣在《钦州市恒众五金电器批发销售单明细表》上签字确认：自2016年10月22日起至2016年12月23日止，原告完成的工程量核实无误，合计金额共132737元。之后，原告施工至2017年3月份，要求被告周治臣继续预付工程进度款，被告周治臣不同意支付工程进度款，双方遂产生争执，后原告停止了施工。截至2017年2月，被告周治臣共已预付原告工程款230000.00元。为此，被告周治臣另找施工队对尚未完成的工程进行施工。2019年8月2日，原告诉至一审法院。 在审理案件过程中，原告于2019年10月9日向一审法院提出司法鉴定申请，请求对原告所施工的工程项目的工程量价格进行评估鉴定。根据原告的申请，该院委托广西金朋工程造价咨询有限公司进行评估，后经广西金朋工程造价咨询有限公司于2020年3月2日作出金朋价鉴函［2020］03－002号工程造价鉴定意见：该钦州市第二中学校园地下水管网改造工程造价共为244284.69元。鉴定的结果包括：（1）钦州市第二中学校园地下水管网改造工程为128732.85元；（2）争议部分签证单：115551.84元。 另查明，被告市二中（发包方）已支付工程款项430000元给承包方汇智建设公司，因项目工程至今尚未完工验收，尚有部分工程款未有支付。 一审法院认为，被告市二中与被告汇智建设公司签订《施工承包合同》，是双方真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效。合同签订后，被告汇智建设公司将其承包的工程项目通过收取提成管理费方式交由被告周治臣作为涉案工程项目负责人进行施工，之后，被告周治臣又将该工程项目分包给原告刘才能进行施工，并签订《施工协议》，即由原告刘才能组织民工进行施工事宜，据此，可以认定原告系上述部分工程的实际施工人，被告应承担支付原告工程款的责任。本案争议的焦点为：一、关于工程价款的问题；二、关于承担责任的问题。 一、关于工程价款的问题。原告与被告周治臣签订《施工协议》后，原告组织人员进行施工，至2016年12月24日经原告与被告周治臣双方确认，自2016年10月22日起至2016年12月23日止，原告完成的工程量共计金额132737元，双方在庭上质证时均无异议，予以认定；之后，原告施工至2017年3月份，停止了施工。但对于该部分的工程量，双方存在争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定”的规定，对存在争议的工程量价款应以广西金朋工程造价咨询有限公司作出的金朋价鉴函［2020］03－002号工程造价鉴定意见评估鉴定的“（2）争议部分签证单为115551.84元”作为定案依据，故原告的工程款共为132737元＋115551.84元（争议部分）＝248288.84元，扣除被告周治臣已预付工程款230000元，尚余下的工程款18288.84元未付，对上述事实，该院予以认定。 二、关于承担责任的问题。原告已完成被告周治臣分包的钦州市第二中学校园地下水管网改造工程的部分工作内容，共计工程款为132737元＋115551.84元（争议部分）＝248288.84元，扣除被告周治臣已预付工程款230000元，被告周治臣至今尚欠原告工程款18288.84元，应予以支付给原告，因此，原告请求被告周治臣支付尚欠工程款18288.84元，予以支持，超出的部分，不予支持。关于原告主张要求被告应自2017年6月20日起按年利率6%计算支付逾期利息问题，由于该工程项目尚未完工原告即停止施工，存在过错，且该工程至今尚未完工验收结算，故原告请求支付利息，理由不成立，不予支持；被告汇智建设公司将其承包的钦州市第二中学校园地下水管网改造工程通过收取提成管理费方式交由被告周治臣负责施工，属于挂靠行为，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，该挂靠行为应属无效，因被告汇智建设公司也存在过错，故被告汇智建设公司应在欠被告周治臣工程款范围内对原告承担偿付工程款的连带清偿责任；被告市二中至今尚有部分工程款未支付给被告汇智建设公司，因此，原告作为工程的实际施工人请求发包人即被告市二中在尚未支付的工程价款范围内承担责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，予以支持。 至于原告要求被告周炳良承担支付工程款责任，无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条、第十九条、第二十三条、第二十六条第二款的规定，判决：一、被告周治臣支付尚欠工程款18288.84元给原告刘才能；被告广西汇智建设工程有限公司对被告周治臣上述债务承担连带清偿责任；被告钦州市第二中学对被告周治臣上述债务在欠付被告广西汇智建设工程有限公司工程价款范围内承担清偿责任；二、驳回原告刘才能的其他诉讼请求。一审案件受理费4414元，评估鉴定费3700元，共计8114元，由原告刘才能负担7314元（其中案件受理费3979元、鉴定费3335元），被告周治臣、广西汇智建设工程有限公司、钦州市第二中学负担800元（其中案件受理费435元、鉴定费365元）。 二审中，当事人没有提交新证据。 经二审审理查明，与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 综合当事人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：上诉人周治臣尚欠上诉人刘才能工程款数额是多少。 本院对本案综合评判如下

驳回上诉，维持原判。 上诉人刘才能预交的二审案件受理费4414元，由上诉人刘才能负担；上诉人周治臣预交的二审案件受理费50元，由上诉人周治臣负担。 本判决为终审判决

审判长黄国彪 审判员阮真 审判员何海 二〇二〇年六月十七日 法官助理杨雯民 书记员班智晓

2020-10-30