上诉人商洛市商州区建筑工程公司（以下简称区建司）因与被上诉人商洛市商州区陈塬街道办事处（以下简称陈塬办事处）及原审第三人王新锋建设工程施工合同纠纷一案，不服商洛市商州区人民法院（2020）陕1002民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人区建司委托诉讼代理人李志，被上诉人陈塬办事处委托诉讼代理人曹伟、张洁，原审第三人王新锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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区建司上诉请求：1、撤销（2020）陕1002民初298号民事判决，并改判在一审的基础上增加工程款2584475元及利息；2、本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审从工程款中扣除税金914694.45元，没有依据。上诉人在被被上诉人转账前分三次已给被上诉人开具营业税票及增值税票，该税票有时任陈塬办事处副主任贾锋签字。按照审计核定价23888966.71元减去税票值22955945.98元即933020.73元，那么目前剩余工程款为3180495.98元加税金933020.73元等于4113516.71元。根据贾锋签字税票及开票总额与实际支付款计算结果与被上诉人支付上诉人统计计算结果一致，因此一审扣减914694.45元没有依据。二、一审未认定审计报告内容，违反《中华人民共和国审计法》。依据《中华人民共和国审计法》第十六条、第二十二条规定，审计报告的审价具有法定依据。案涉工程竣工后，双方进行结算，根据审计报告附件工程竣工结算定案结算表证明双方自行结算的工程款金额为24630715.14元，若不认定审计结论，根据合同意思自治原则，应按照该数额认定工程价款。被上诉人在工程审计核价两年后提出认价环节，因双方已对工程进行了结算，并通过了终审结算定案，因此扣除人工补差，没有事实和法律依据。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，被上诉人应承担拖欠工程利息。自2017年12月14日审计报告出具后至今，被上诉人未付清工程款，根据司法解释规定，被上诉人拖欠上诉人工程款利息，从2017年12月15日至2019年8月20日应按照中国人民银行公布的2018年基准贷款利率4.35%计算，从2019年8月20日至今按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、一审扣留1110959.31元保证金，违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条以及《关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》第二条、第八条规定，案涉工程自2015年12月8日竣工验收合格，至今已超过三年，一审扣留保证金违反法律规定。 陈塬办事处辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律准确。被上诉人代付合同内税款914694.45元，应当在支付上诉人合同价款中予以一次性扣除。依据上诉人报送的结算书明确单项工程造价汇总表显示合同价为17065194.98元，且明确为含税单位工程造价。合同未约定税款由谁承担，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第四条、第二十五条规定，上诉人为开具税票的义务人，应承担相应税款的缴纳。被上诉人代为缴纳的包括营业税、地方教育附加税、企业所得税等以合同价17065194.98元为依据缴纳的税金914694.45元，之前按照合同价支付的1700余万元中并未包含税金，故应由上诉人承担，后续由于营改增后上诉人自动支付的增值税票据交由上诉人支付后续变更增加的工程款，也充分说明该笔费用应当由上诉人承担。后续超出合同价的剩余工程款税金上诉人也已自行缴纳。二、一审认定王新锋借用上诉人资质与被上诉人签订的两份《建设工程施工合同》无效，在签订合同前人工调差文件已经下发执行，但上诉人仍然按调整的人工费投标报价，并签订合同，是上诉人的主动让利行为，一审从工程款中扣除人工补差费，合理合法，依法应当确认。一审查明王新锋是案涉工程的实际承包人，因而合同无效，对此上诉人存在重大过错，应承担相应的责任，其主张工程款利息无法律依据。本案中，审计结果和合同第26.2条约定条款相矛盾，单方面完全依照审计结果结算工程款与合同法的立法目的相悖，违反当事人意思自治，显失公平，也不符合工程实际施工工程量的真实情况。审计报告是一份书证，只能作为参考，不能作为认定工程价款的全部依据，该审计结果明显损害国家利益，一审才未支持上诉人主张的人工补差费。三、上诉人及王新锋占用已完工的3-111号房间堆放杂物，显系后续房屋交付工作没有完成，构成严重违约，在一审判决期间上诉人多次提出后才交房，且该建设工程目前仍在质保期内，故应将合同约定的5%质保金预留，待工程质保期满，没有质量问题和返修等事务完结后，才能给付上诉人。上诉人诉请从2017年12月15日起支付利息不能得到人民法院支持。根据《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条规定以及合同第37条、《房屋建筑工程质量保修合同书》质量保修期第三条二项约定，保修期限至验收竣工之日起最长5年，按照一审认定从2017年7月23日工程竣工验收至今尚未满5年，案涉工程仍在保修期内，被上诉人应依法预留5%质保金，为工程后期质量维修作保障。该工程属于陕南移民搬迁工程，现因修缮仍旧存在问题，后续维修费用应从预留质保金中扣除。上诉人未按时交付3-111号房间、工程质量存在问题、消防设施未到位，构成严重违约。一审法院裁定被上诉人协助执行179.5万元，无法给付上诉人剩余工程款。 王新锋述称，同意区建司的上诉请求。 区建司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款4113516.13元及欠付工程款利息（2017年5月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止），并退还保证金90万元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：第三人王新锋借用原告区建司的资质，通过招投标，于2014年8月8日与被告商洛市商州区陈塬街道办事处签订《建设工程施工合同》。原告承包了商洛市商州区陈塬街道办事处陈岭移民搬迁安置小区一期工程。工程内容1＃、2＃、3＃、5＃楼工程。施工合同价款17065194.98元，建筑面积16434.40平方米。合同工期320日历天，从2014年8月14日至2015年6月30日。合同26.2条本合同采用固定综合单价合同方式确定。综合单价中包括的风险范围：由承包方自主报价的人、材、机管理费用不依市场变化，产生的风险差异不做调整。27.1条约定因发包方设计变更应依照投标文件，答疑纪要、设计变更，现场签证，洽商文件，发包人认质认价单及承包人中标单价进行调整。28.1条发包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：本工程开工10日内预付总工程款10%。第37条工程结算：竣工结算经发包方委托审价机构审定后，一次付清除预留5%保修金外的全部工程尾款。结算审查期限，发包人收到承包人提交的合格工程竣工结算资料60日内审核完成。该合同附件3为《房屋建筑工程质量保修合同书》，该附件3约定，在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。其中第二条约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2015年4月3日原被告又签订《建设工程施工合同》。原告承包商洛市商州区陈塬街道办事处陈岭村陕南移民搬迁5＃桩基础工程。合同约定合同总价999710.58元，建筑面积6700平方米。合同工期90日历天，从2014年11月1日至2015年2月1日。合同第八条约定承包人按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。第九条约定发包人按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应付款项。2017年7月23日该工程经有关部门进行竣工验收，验收合格，2016年6月28日被告向商州区审计局申请对该工程进行竣工决算审计，2017年12月14日商洛市商州区审计局作出结论，工程款审定金额为23888966.71元，被告先后支付原告19775450.58元，被告代交税款914694.45元。在履行合同期间，原告向被告缴纳履约保证金170万元，2017年4月27日被告退还原告履约保证金80万元。2019年2月12日商洛市商州区建设工程质量安全监督站出具了质量监督报告，结论为合格。2019年6月5日原告将已完工的3号楼1单元1楼1号房屋交付被告。另查明，一审法院在执行商洛市鑫通建材有限责任公司诉商洛市商州区建筑工程公司、王新锋买卖合同纠纷一案过程中，于2018年7月19日一审法院向被告发出执行裁定，冻结工程款55万元，期限3年；在执行贾护民诉商洛市商州区建筑工程公司、王新锋买卖合同纠纷一案过程中，于2018年7月19日冻结工程款4.5万元；在执行商洛市亮山混凝土制品有限责任公司诉王新锋买卖合同纠纷一案过程中，于2019年1月28日向被告发出协助执行通知书，冻结工程款120万元。 一审法院认为，第三人王新锋借用原告区建司的资质，与被告陈塬办事处签订的两份《建设工程施工合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，应为无效合同。根据合同的相对性原则，涉案工程的合同相对方应为原告区建司，原告已按合同施工并通过验收交付使用，后经结算并审计工程价款为23888966.71元，被告代交税款914694.45元应作为工程款从该款中扣除；在签订合同前人工调差文件已经下发执行，但原告仍然按调整前的人工费投票报价，并签订合同，应视为原告的主动让利行为，故人工调差费1669780.56元，应从工程款中扣除。从总工程款中扣除税款和人工调差费，再减去被告已支付原告19775450.58元，下欠1529041.12元，被告理应支付原告，但按照合同约定工程竣工验收后工程质量保修期有5年或者2年，按最长5年计算，从2017年7月23日开始起算尚未满5年，5%的质保金1110959.31元支付期限尚未成就，应予扣除。被告应支付原告工程款418081.81元。原告要求被告支付所欠工程款的利息，因合同被确认无效，且原告未及时交付3-111号房屋的实际，不予支持。对于原告请求退还保证金900000元，属履约保证金，原被告合同签订后被告已按合同约定实际施工，并且已竣工验收合格交付使用，被告亦同意退还，应予支持。至于被告辩解必须协助法院执行相关案件费用后，才能将剩余工程款支付给原告的意见，与原告的诉请并不冲突，并不妨碍原告行使权利，一审法院确定双方权利义务后，被告仍然可以继续履行协助法院执行的义务。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条之规定，判决：一、被告商洛市商州区陈塬街道办事处支付原告商洛市商州区建筑工程公司工程款418081.81元，并退还保证金900000元。限判决生效之日起10日内履行完毕。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费45112元，原被告各负担22556元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 根据当事人二审陈述，本院认定：2015年4月3日，上诉人区建司、被上诉人陈塬办事处又签订的《建设工程施工合同》为先施工后补签的合同。对一审查明的其他事实二审予以确认

一、撤销商洛市商州区人民法院（2020）陕1002民初298号民事判决； 二、被上诉人商洛市商州区陈塬街道办事处支付上诉人商洛市商州区建筑工程公司工程款418081.81元及自2017年12月15日至付清之日止的利息（2017年12月15日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）； 三、被上诉人商洛市商州区陈塬街道办事处返还上诉人商洛市商州区建筑工程公司质量保证金1110959.31元及自2019年7月24日至付清之日止的利息（2019年7月24日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）； 四、被上诉人商洛市商州区陈塬街道办事处返还上诉人商洛市商州区建筑工程公司保证金900000元； 五、驳回上诉人商洛市商州区建筑工程公司其他诉讼请求。 上述给付内容限本判决生效之日起30日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费45112元，由上诉人商洛市商州区建筑工程公司负担24812元、被上诉人商洛市商州区陈塬街道办事处负担20300元；二审案件受理费27475元，由上诉人商洛市商州区建筑工程公司负担15111元、被上诉人商洛市商州区陈塬街道办事处负担12364元； 本判决为终审判决

审判长林小平 审判员叶军 审判员王金新 二〇二〇年九月十八日 法官助理梁石锋 书记员王文双

2020-10-30