上诉人宋吉龙、赵刚因与被上诉人栖霞市水利工程建筑安装有限公司、原审被告栖霞市第一中学侵权责任纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2019）鲁0686民初2118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结

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上诉人赵刚上诉请求：1、撤销原判；2、依法改判支持上诉人诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、栖霞水利公司与宋吉龙之间成立建设工程施工合同关系，且属于违法分包，栖霞水利公司应对赵刚的损失承担连带赔偿责任。（一）涉案项目的外墙抹灰作业属于劳务作业，栖霞水利公司与宋吉龙之间成立建设工程施工合同关系，而非普通的承揽关系。涉案项目的外墙抹灰作业属于劳务作业。依据建设部《房屋建筑和市政基础设施施工分包管理办法》第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。依据建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》，劳务作业分包包括焊接作业、油漆作业、木工作业、抹灰作业等十三种类型。栖霞水利公司将中标的栖霞市第一中学厕所改建工程的外墙抹灰工作分包给宋吉龙施工，双方间成立建设工程施工合同关系，而非普通的承揽关系。《合同法》将承揽合同和建设工程合同分别列于第十五章和第十六章进行规定，可见两类合同具有相近的特征，但属于不同的合同类型。根据《合同法》第二百八十七条规定，只有法律对建设工程合同没有特别规定的情况，才适用法律对承揽合同的有关规定。（二）栖霞水利公司存在违法分包情形，应对赵刚的损失承担连带赔偿责任。《合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《建筑业劳务分包企业资质标准》对劳务作业分包的种类及各类企业的资质标准作出了明确的规定，其中包括抹灰作业在内的十三种作业均需具备相应的资质等级。栖霞水利公司明知宋吉龙做为自然人不具备外墙抹灰施工企业相应资质，仍将该工程分包给宋吉龙施工，存在明显过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，栖霞水利公司做为违法分包方，应对赵刚的损失承担连带赔偿责任。二、赵刚对于事故的发生没有过错，自身不应承担责任。依据《建筑施工高处作业安全技术规范》规定，进入高处作业现场前，必须戴好安全帽，扣好帽带，并正确使用个人劳动防护用具。赵刚在三被上诉人均未提供安全防护措施的情况下，自行购买安全帽，并在施工过程中进行佩戴，已经尽到力所能及的注意义务。由于被上诉人均未在施工现场配备安全保护工具且无任何防护措施，应由被上诉人承担过错责任。此外，虽然一审判决引用的《侵权责任法》第三十五条规定，但建设工程施工项目的农民工与普通个人劳务关系下劳动者不同，对于劳动者过错的认定应更为慎重。因建设工程施工相比与普通劳务通常具有更高的危险性，要求企业具备相应资质、负有更高的安全防护义务，因此对于施工企业及违法分包单位也负有更严格的责任承担要求。三、一审法院认定的原告损失有误。根据山东省高级人民法院《关于多等级伤残者的伤残赔偿计算指导意见》的规定，多处伤残的，确定残疾赔偿金比例时，以评定的最高伤残等级赔偿比例为基数。ＶＩ一Ｘ级的，每增加1处，增加赔偿比例2%。因此，赵刚的伤残赔偿指数是12%，一审按照11%计算不当。赵刚主张的交通费2000元，虽未保留治疗过程中的相关交通费票据，但赵刚因三次住院及复诊花费交通费是事实，赵刚已在庭审中就交通费的花费情况进行详细阐述，法院应根据公平原则酌情对交通费金额进行认定。 宋吉龙答辩称，1、对赵刚所称栖霞市水利公司与宋吉龙不是承揽关系的说法表示认可。同时，宋吉龙是受雇于栖霞市水利公司。2、上诉人赵刚的损失应由栖霞市水利公司承担，宋吉龙不应承担责任。3、上诉人赵刚的损失一审法院认定是正确的。 被上诉人栖霞市水利工程建筑安装有限公司答辩称，1、承包的只是厕所的改建，并不是房屋建筑和市政基础。且也不需要备案的工程。因此，上诉人的上诉理由并不成立，也没有事实和法律依据。2、一审法院认定事实清楚。上诉人宋吉龙在一审中自认，上诉人赵刚由其组织在一起干活，工资也是由宋吉龙给付，且上诉人宋吉龙自认，他所干的活是包工，按工程量算工钱。生产工具均由上诉人自己所带。一审法院依据事实判决上诉人宋吉龙承担。3、被上诉人水利公司已将所有承揽费用给付宋吉龙，不存在承担连带责任的情形。请求依法驳回上诉，维持原判。 原审被告栖霞市第一中学述称，1、通过栖霞水利公司在原审庭审中提交的施工作业计量签证单以及宋吉龙在原审庭审中陈述的“我们干活不是论天数，是按照工程量计算工钱，原告是干一天活我给他一天的钱”。能够证实宋吉龙与栖霞水利公司之间存在承揽关系，赵刚与宋吉龙之间存在雇佣关系。2、第一中学将厕所改造工程发包给具有资质的单位施工，且已按约付清全部工程款，不存在过错。故一审判决认定事实清楚，证据确实充分。 上诉人宋吉龙上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院“认定被告栖霞市水利工程建筑安装有限公司与被告宋吉龙是承揽关系”显属认定事实错误。首先，栖霞市第一中学的厕所改建工程是栖霞市第一中学发包给栖霞市水利工程建筑安装有限公司，双方于2018年8月2日签订了建设工程施工合同，约定由栖霞市水利工程建筑安装有限公司对栖霞市第一中学厕所进行改建。其次，根据《合同法》第272条及建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定，每种作业的承包人必须具有相应的资质。本案中，若栖霞市水利工程建筑安装有限公司将内外墙抹灰工程分包给不具备资质的个人宋吉龙，则属于违法分包。没有资质的宋吉龙更不可能与栖霞市水利工程建筑安装有限公司构成承揽关系。即使宋吉龙具备相应资质，其与栖霞市水利工程建筑安装有限公司也不可能构成承揽关系，而是构成分包关系。再次，签证单上“一中内外墙抹灰宋吉龙承揽工程”是在宋吉龙领款签字后栖霞市水利工程建筑安装有限公司工作人员添加上的。即使有“承揽”二字，也不能理解为宋吉龙承揽上述抹灰工程，一是因为与法律强制性规定相违背，不可能构成承揽关系。二是事实上宋吉龙就没有承揽抹灰工程，是宋吉龙代赵刚他们领取的工程款。宋吉龙和赵刚一起受雇于栖霞市水利工程建筑安装有限公司。栖霞市水利工程建筑安装有限公司工作人员桑建新一直在工地负责全部工程的监管工作，伤者受伤时就是由桑建新当即送至医院并支付医药费的。脚手架都是栖霞市水利工程建筑安装有限公司搭建的。二、原审法院“认定原告与被告宋吉龙系雇佣关系”属认定事实错误。一是宋吉龙与七个人一起，受雇于栖霞市水利工程建筑安装有限公司。二是赵刚主张宋吉龙向其发放工资不是事实，上诉人宋吉龙不认可。宋吉龙只是包括赵刚在内七个人的牵头人，只是牵头将大家的工资从栖霞市水利工程建筑安装有限公司处代领出来后，再把属于每个人的工资送给每个人。这一点其他六人均可以作证。三是一审中，宋吉龙所称“我与原告是平等的工友关系，但是包括原告在内的几个人的工头”，工头是指包括原告赵刚在内几个人的牵头人。只是牵头干活，代领工资而已。原审认定上诉人与原告赵刚存在雇佣关系是错误的。三、原审法院认为栖霞市水利工程建筑安装有限公司为定作人，显然是错误的。四、原审判决由宋吉龙承担70%责任是错误的。应由雇主栖霞市水利工程建筑安装有限公司承担主要责任，由原告赵刚承担次要责任，宋吉龙不承担责任。 赵刚答辩称，一、答辩人认可宋吉龙上诉状中关于若栖霞水利将内外墙抹灰工程分包给不具备资质的个人宋吉龙，则属于违法分包。双方间不属于承揽关系。二、宋吉龙签署的签证单，标有“一中内外墙抹灰宋吉龙承揽工程”，不能据此认定双方间成立的是普通承揽合同关系。宋吉龙与栖霞水利间成立的应为建设工程施工合同关系。三、其他意见同上诉人赵刚的上诉状。不同意上诉人宋吉龙的上诉。 被上诉人栖霞市水利工程建筑安装有限公司答辩称，同对赵刚的答辩意见。其他意见不同意上诉人宋吉龙的上诉。一审法院认定事实和适用法律均无错误。请求驳回上诉，维持原判。 原审被告栖霞市第一中学述称，同对赵刚的答辩意见。不同意上诉人宋吉龙的上诉。 原审原告赵刚向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿给原告造成的各项损失30万元（具体根据司法鉴定结果进行变更）;2、判令被告承担本案一切诉讼费用。在诉讼过程中，原告将诉讼请求金额减少至277331.76元。其中包括医疗费84103.11元，误工费24000元，护理费7054.83元，住院伙食补助费3200元，伤残赔偿金101589.60元，被扶养人生活费为：6415.44元（原告女儿）、20850.18元（原告母亲）、16038.60元（原告父亲），交通费2000元，精神抚慰金1万元，鉴定费2080元，上述共计277331.76元。事实和理由：原告根据第二被告（宋吉龙）的安排，在第一被告（栖霞市水利工程建筑安装有限公司）承包的第三被告（栖霞市第一中学）厕所改建项目工地施工。2018年8月12日下午2时许，原告在施工作业过程中从高空坠落，导致肋骨骨折、膝部韧带断裂，先后就诊于栖霞市人民医院、海阳市中医院和烟台山医院，造成医疗费、误工费、护理费等多项损失。为维护自身合法权益具状贵院，望支持原告的诉请。在庭审中原告补充陈述，原告认为原告根据第二被告宋吉龙的安排到涉案工地施工，据原告了解，宋吉龙承包了涉案工程，因此原告认为与宋吉龙之间应该是雇佣关系，第一被告是涉案工程的承包方，其违法分包给不具备资质的自然人宋吉龙施工，应对原告的损害承担连带赔偿责任，如果经庭审查明，第一被告与第二被告宋吉龙不存在承包关系，则原告认为原告与第一被告间构成直接的劳务关系，对于第三被告栖霞市一中是涉案工程的发包方，其对于工程施工的安全管理负有一定的监管，因此也应对原告的损失承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2018年8月2日，被告栖霞市第一中学将其厕所改建工程发包给被告栖霞市水利工程建筑安装有限公司，该公司将厕所的内外墙抹灰承揽给被告宋吉龙，被告宋吉龙承揽后雇佣原告施工。同年8月12日14时许，原告赵刚在抹灰中从脚手架上坠落受伤，原告受伤后即被送到栖霞市人民医院住院治疗至2018年12月20日，共住院8天，花医疗费5882.53元，扣除医保统筹支付3305.90元外，个人支付2576.63元，该款已由桑建新支付。入院诊断为:右侧多发肋骨骨折右肺挫伤左膝关节内侧副韧带损伤？软组织挫伤（右胸、左下肢）胸椎损伤（Ｔ12）？出院诊断为：1.多发肋骨骨折（右5-12）2.肺挫伤（双肺下叶）3.胸腔积液（右）4.左膝关节损伤5.软组织挫伤（右胸、左下肢）出院情况:患者一般情况好，伤处疼痛轻，无胸闷，无腹痛腹胀。体温正常。两肺呼吸音粗。无罗音。今日查房患者要求回当地医院继续治疗。签字后自动出院。2018年8月20日至8月26日，原告在海阳中医医院住院治疗6天，共花医疗费3469.36元。2018年8月30日至9月18日，原告在烟台市烟台山医院住院治疗18天,住院花医疗费79593.17元。原告出院后于2018年10月8日在烟台市烟台山医院门诊花医药费660元，于2019年3月8日在该门诊花医药费380.58元，以上原告共支付医疗费84103.11元。原告住院期间由其妻子祁绍玲护理，祁绍玲系城镇居民。经法院委托鉴定，2019年10月25日，烟台正禾司法鉴定所出具正禾司鉴［2019］临鉴字第917号关于对赵刚残情等鉴定事项司法鉴定意见书。该意见书分析说明，1.被鉴定人赵刚于受伤当日到医院就诊治疗。经医院行相关检查，确诊损伤为多发肋骨骨折（右5-12）、肺挫伤、胸腔积液、左膝关节损伤等。住院行关节镜下左膝人工韧带ＰＣＬ重建术＋ＭＣＬ重建术等相关治疗，上述损伤现稳定。目前经活体检查和计算，遗留左膝关节功能丧失32%。参照《人体损伤致残程度分级》（下称《标准》）5.10十级5.10.3.7）款之规定，多发肋骨骨折构成十级残;参照《标准》5.10十级5.10.611）款之规定，左膝关节功能丧失程度构成十级残。2.视其伤情，参照《中华人民共和国公共安全行业标准ＧＡ／Ｔ11932014》7.2.2、10.4条之规定，建议伤后误工期为120日，护理期为60日。鉴定意见，被鉴定人赵刚因伤致多发肋骨骨折构成十级残；左膝关节功能丧失程度构成十级残。伤后误工期为120日，护理期为60日。原告为此花鉴定费2080元。原告的被抚养人有女儿赵艺林、父亲赵洪廷、母亲王玉芳，赵洪廷、王玉芳的抚养人有儿子赵刚、赵涛。 一审法院认为，本案争执的焦点问题为：一、被告栖霞市水利工程建筑安装有限公司与被告宋吉龙是雇佣关系还是承揽关系；二、原告赵刚与被告宋吉龙是否是雇佣关系；三、被告栖霞市水利工程建筑安装有限公司、被告栖霞市第一中学对原告赵刚的损失是否应承担赔偿责任。关于焦点一，被告栖霞市水利工程建筑安装有限公司主张与被告宋吉龙是承揽关系，其提供栖霞市水利工程建筑安装有限公司施工作业计量签证单予以证明，该签证单上工程名称记载“一中内外墙抹灰宋吉龙承揽工程”，项目名称：内墙抹灰合价31806元，外墙抹灰合价7420元，合计39226元。单据下方有被告宋吉龙签字。该款宋吉龙已领取。被告宋吉龙称“一中内外墙抹灰宋吉龙承揽工程”系其签字后添加，但未提供证据证明。另外，被告宋吉龙庭审中称“我们是包工，按照工程量计算工钱，涉案的工程量工钱一共多少钱我不记得了，我们干活不是论天数，是按工程量计算工钱。原告是干一天我给他一天的钱”，因此，宋吉龙是按照定作人栖霞市水利工程建筑安装有限公司的要求在一定时间内完成栖霞市第一中学厕所内外墙抹灰工程，定作人栖霞市水利工程建筑安装有限公司也是按照完成内外墙抹灰工程的工作成果支付总报酬即39226元给被告宋吉龙。综上，法院认定，被告栖霞市水利工程建筑安装有限公司与被告宋吉龙是承揽关系。关于焦点二，首先，原告主张原告的工作是瓦工，在受伤前，跟着被告宋吉龙在各个工地施工，每次工程结束后，被告宋吉龙会根据施工天数和工作量向原告发放工资，有时是转账，有时是以现金形式发放，本次事故发生前，原告在涉案工地工作4天半左右，被告宋吉龙支付原告涉案工程施工工资1300元。其次，被告宋吉龙亦认可其是包括原告在内的几个人的工头，组织这些人在一起干活，原告是干一天其给一天的工钱。综上，法院认定原告与被告宋吉龙系雇佣关系。关于焦点三，被告栖霞市水利工程建筑安装有限公司作为定作人，在定作、指示或者选任中没有过失，故依法不应承担赔偿责任。被告栖霞市第一中学将其厕所改造工程发包给具有相应资质的栖霞市水利工程建筑安装有限公司施工，在本案中亦无过错，故原告请求其承担赔偿责任，于法无据，法院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告与被告宋吉龙形成劳务关系即雇佣关系，原告在被告宋吉龙雇佣过程中，从事雇佣活动中受到伤害，故应按照各自的过错承担责任。原告方称其在施工过程中不慎从高空坠落，足见原告方认为其对其行为存在的危险性具有明确的认知，且赵刚作为成年人，在工作过程中应具备自我保护的能力，应当对自身的工作安全尽到审慎、合理的安全注意义务，但其对自身安全没有尽到安全注意义务，故原告应对其损失承担过错责任，被告宋吉龙作为雇主，对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的义务，即应对原告的工作安全提供相应的安全保护措施，被告宋吉龙未能为原告提供劳动安全保障，确保安全工作，故被告宋吉龙应当依法承担赔偿责任。综上，法院酌定被告宋吉龙对原告的经济损失承担70%的赔偿责任，原告赵刚自负30%的责任。原告主张为此事故花费交通费2000元，但未提供交通费单据，请求法院酌定，庭审中，三被告均不认可，故对原告的该主张，因无证据支持，法院不予认定。另外，根据相关法律规定，受害人构成伤残的，被扶养人生活费从定残之日起计算，故原告主张的被扶养人生活费计算有误，法院予以纠正。综合庭审质证情况，法院对原告合理的经济损失计算如下：医疗费84103.11元，误工费24000元（6000元÷30天×120天），护理费6958.20元（42329元÷365天×60天），住院期间伙食补助费3200元（100元×32天），残疾赔偿金93123.80元（42329元×20年×11%），被抚养人生活费计30874.31元［父亲赵洪廷13231.85元（26731元×9年÷2人×11%），母亲王玉芳17642.46元（26731元×12年÷2人×11%）］，鉴定费2080元，共计244339.42元。被告宋吉龙按70%应赔偿原告171037.59元，另外，因此事故给原告造成一定的精神损害，法院根据原告的伤残等级、过错程度等情况，酌定原告的精神损害抚慰金为1000元，故被告宋吉龙共计应赔偿原告经济损失为172037.59元。对原告多请求的部分不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，一审法院于2020年4月6日判决:一、被告宋吉龙于判决生效后十日内赔偿原告赵刚医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金共计172037.59元。二、驳回原告赵刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，诉讼保全费2020元，由原告负担2059.25元，由被告宋吉龙负担5760.75元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。赵刚提交证据1.从山东政府采购网上下载的栖霞市第一中学厕所改建工程竞争性磋商文件。证明：该工程要求具备建筑工程施工总承包三级以上资质的企业，该工程的内容包括厕所改建和土建，其中土建部分包括内外墙抹砂浆工程，被上诉人水利公司称该厕所改建项目不属于房屋建筑市政基础项目是错误的。虽然涉案的抹灰工程内容较为简单，但仍属于建设工程施工合同的内容。且根据该合同，栖霞一中并未允许栖霞水利分包该工程，栖霞水利的行为属于违法分包。2.上诉人整理的裁判文书网中山东省范围内同时涉及违法分包与承揽合同的提供劳务者受害责任纠纷案件数据报告及烟台市中级人民法院关于违法分包与承揽合同中的连带赔偿责任问题案例分析报告各一份。证明，通过全省关于同时涉及承揽合同和违法分包问题的提供劳务者受害责任纠纷案件共计166件，支持原告诉请的比例达到96.08%。宋吉龙质证认为，对两组证据真实性无异议，证明内容也无异议。栖霞市水利工程建筑安装有限公司质证认为，证据1不是新证据，所提交的该文件也证实不了上诉人所主张的目的。证据2不应视为证据或新证据。本案工程的内容旧厕所改建。栖霞市第一中学质证认为，证据1、2均不属于新证据。证实不了上诉人赵刚主张的内容。证据2与本案也没有关联性。 本院二审查明的事实与一审一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，由上诉人赵刚负担5800元，由上诉人宋吉龙负担5800元。 本判决为终审判决

审判长尹鹏亮 审判员杨忠霞 审判员王天松 二〇二〇年九月八日 书记员郭春莉

2020-10-29