上诉人毛建东、上诉人恒达富士河南电梯有限公司因与被上诉人朱东平承揽合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2020）豫1003民初1037号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人毛建东及其委托诉讼代理人冯晓旭、上诉人恒达富士河南电梯有限公司的委托诉讼代理人樊挪亚、被上诉人朱东平到庭参加诉讼。本案现已审理终结

暂无数据

上诉人毛建东的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部一审诉讼请求；一二审一切费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院予以纠正。1、一审法院认定案外人郑某对案涉10台电梯维修、整改，并扣除11000元的费用，属事实认定错误。一审中，法院已经查明案涉电梯于2017年农历2月开始在小区正常运行，并且被上诉人也按合同约定的付款节点支付了前两期款项，在被上诉人取得电梯合格证后，并未及时支付合同约定的剩余30%尾款，导致本案纠纷。另外，被上诉人并未提供任何有效证据，证明本案案涉电梯与案外人郑某存在关联性及公司通过公户向郑某付款的事实，故一审法院扣除的案外人郑某的11000元属事实认定错误，请求二审法院依法予以纠正。2、二被上诉人应当依法对案涉款项承担连带支付责任。上诉人认为被上诉人以个人名义同上诉人签订电梯安装协议，且一审中被上诉人恒达富士公司同时认可合同及付款的事实，对于一审中认定的被上诉人的签字行为系履行职务行为的认定，上诉人认为事实认定错误，二被上诉人应当依法承担连带支付责任。二、上诉人有新的录音证据证明被上诉人朱东平于2019年上半年同意支付上诉人款项的事实，二审中将予以出示，以证明上诉人的主张。 恒达富士河南电梯有限公司辩称，1、根据《电梯安装合同书》第三条第三款、《安全协议书》第一条之约定，毛建东应当在进场90日内完成对涉案电梯的安装、调试、自检及竣工后配合质检部门完成检验工作，同时还包含维修、保养及与此相关的工作，但毛建东未按照合同约定对涉案10台电梯完成工作量，这一事实一审法院认定是正确的。重要的是涉案电梯合格证的取得，是在后续施工人郑某的实际施工下方达到验收标准并通过检验，涉案电梯的后续调试、自检、及检验工作，毛建东均未参与（该事实毛建东本人在庭审过程中已明确自认），因此，在毛建东未按照合同约定完成工作内容情况下，答辩人另行安排郑某维修的费用应当由毛建东承担。 2、本案后续施工人员郑某对涉案电梯后续维修、整改费用共计为65000元，且在本案一审之前答辩人已经通过公司员工向其陆续支付了34000元，该事实也得到了郑某的明确认可属实，该部分款项就是用来支付涉案电梯的维修、整改费用，因此，应当在毛建东的工程款即涉案合同总款项内扣除65000元。 被上诉人朱东平辩称，我只是公司的业务员，我是职务行为。 上诉人恒达富士河南电梯有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定“上诉人对涉案10台电梯维修、整改，并支出维修费用11000元”的事实是错误的，涉案电梯的后续维修、整改费用应当为65000元。本案原审中上诉人提交了证人郑某出具的收到条、借条及相关转账凭证等证据，足以证实上诉人针对涉案10台电梯的后续维修整改费用已经向证人郑某支付了34000元。证人郑某在原审庭审中，明确说明了涉案电梯的后续维修整改费用为65000元，该款项是陆续支付的，且其本人在当庭核对过上诉人提交的上述证据后，明确表示上述证据是真实的，该部分款项就是用来支付涉案电梯的维修、整改费用。因此，该65000元，并应当从毛建东的工程款中予以扣除。 毛建东辩称，1、原审被告恒达富士河南电梯有限公司陈述的上诉事由与事实不符，且明显错误。原审被告提供的证人郑某并未提供任何书面有效的客观证据证实其与原审原告主张的电梯安装费存在关联性，对于其提供的存款凭证、收条等手续亦体现不出与案涉电梯有关，故对于原审被告主张的证人郑某对案涉电梯维修整改的事实及产生的相关费用明显与事实不符，原审原告不予认可，请求二审法院不予采信。2、原审原告在完成对合同约定的电梯安装、调试、自检和竣工检验工作，并提交相关资料后，原审被告已按合同约定的付款条件支付原审原告前两笔款项，但原审被告却在取得验收合格证后不向原告原告支付剩余尾款，明显违反我国民法规定的诚实信用原则，请求二审法院依法裁判。 被上诉人朱东平对上诉人恒达富士河南电梯有限公司的上诉无意见。 原审原告毛建东向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付拖欠原告的电梯安装费45000元，并自2019年12月1日起，按年利率6%标准向原告支付利息至实际还款日止；2、本案诉讼期间的一切费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年12月1日，原告毛建东（乙方）与被告恒达富士河南电梯有限公司（甲方）签订《电梯安装合同书》，约定由原告毛建东为被告恒达富士河南电梯有限公司在合美佳苑工程项目中的10台电梯进行安装，工程费用为150000元（含税，税点5%）。被告朱东平作为公司代表人在合同中签字。合同第四款约定付款方式为：1、合同签订生效，工人进场安装7个工作日内预付安装工程费30%，安装结束，乙方提交（开箱记录、告知书、自检报告、安装过程记录、组织施工方案），经厂检合格，具备技术监督局的检验条件7个工作日内支付总安装工程费40%、技术监督局验收合格，并取得验收合格证，维保接收后7个工作日内支付安装工程款30%；2、乙方在安装过程中应严格按照甲方要求进行施工，安装达不到甲方要求的，乙方应无偿予以返工，造成甲方损失的，乙方应予赔偿。2016年12月15日，被告恒达富士河南电梯有限公司按照合同约定通过银行转账向原告支付了电梯安装工程费的30%，即45000元。2017年3月13日，被告恒达富士河南电梯有限公司按照合同约定通过银行转账又向原告支付了电梯安装工程费的40%，即60000元。2017年12月，被告恒达富士河南电梯有限公司要求各安装队检查自己所安装电梯以达到验收条件。因原告未对本案所涉10台电梯进行维修、整改，被告恒达富士河南电梯有限公司另行联系案外人郑某对本案所涉10台电梯进行维修、整改，为此，被告恒达富士河南电梯有限公司分别于2019年9月20日、2019年10月18日向案外人郑某支付整改、修理、人工费共计11000元。2019年12月，被告恒达富士河南电梯有限公司取得原告毛建东所承揽的案涉10台电梯特种设备使用标志（即案涉10台电梯验收合格投入使用）。2019年12月24日，因被告恒达富士河南电梯有限公司未向原告支付剩余30%的安装工程款（即45000元），原告找到被告朱东平索要款项，双方发生争执，被告朱东平报警后，许昌市公安局魏都分局北大派出所处警登记后告知双方权利义务。之后，原告向本院提起本案诉讼。 一审法院认为：债务应当清偿。本案中，原告根据与被告恒达富士河南电梯有限公司签订的《电梯安装合同书》履行了相关施工义务，被告恒达富士河南电梯有限公司应支付相应的工程价款。被告恒达富士河南电梯有限公司已按照《电梯安装合同书》约定向原告支付了工程款的70%，现剩余30%（即45000元）未支付。根据本院查明事实，原告未按照被告恒达富士河南电梯有限公司要求对本案所涉10台电梯进行维修、整改，被告恒达富士河南电梯有限公司另行雇佣人员维修，花费的维修费用11000元应从剩余工程款中扣除。故被告恒达富士河南电梯有限公司应支付原告剩余电梯安装费为45000元-维修费11000元＝34000元。关于利息，根据《电梯安装合同书》约定“技术监督局验收合格，并取得验收合格证，维保接收后7个工作日内支付安装工程款30%”，结合本案查明的所涉电梯已于2019年12月份验收合格并投入使用，本院确认被告恒达富士河南电梯有限公司最迟应在2019年12月31日前支付剩余电梯安装费。现被告恒达富士河南电梯有限公司逾期未支付剩余电梯安装费构成违约，故被告恒达富士河南电梯有限公司应自2020年1月1日起支付逾期利息，本院酌定利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告超出上述核定数额的诉讼请求，本院不予支持。关于被告朱东平的责任承担，因被告朱东平系代表被告恒达富士河南电梯有限公司与原告签订的《电梯安装合同书》，其行为系职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”，故被告恒达富士河南电梯有限公司应承担本案民事责任，原告要求被告朱东平承担支付电梯安装费及利息的民事责任，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告恒达富士河南电梯有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告毛建东电梯安装费34000元及利息（利息以34000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月1日起计算至款项付清之日止）；二、驳回原告毛建东的其他诉讼请求。 二审期间上诉人恒达富士河南电梯有限公司提供2020年7月2日收到条、付款业务回单，证明：本案后续施工人员郑某对涉案电梯后续维修、整改费用共计为65000元，该费用应当在毛建东的工程款即涉案合同总款项内扣除。 上诉人毛建东对该证据的质证意见为：对于恒达富士河南电梯有限公司提供的收到条真实性有异议，我方在一审庭审询问恒达富士河南电梯有限公司及郑某之间是否有书面协议，二者均答没有，恒达富士河南电梯有限公司在庭审所提供的证据是在庭审中依据我们询问的内容单方制作的证据，对该证据我们不予认可。且郑某和恒达富士河南电梯有限公司干的其他活，是否与本案具有关联性无法查明，该收到条显示的电梯整改费用与本案无关联性，对证据不予认可。 被上诉人朱东平的质证意见为：真实性无异议，证据属实。 本院经审查后认为：该证据未显示与本案的关联性，且不属于二审新证据的情形，本院不予采信。 上诉人毛建东二审期间申请证人任某出庭作证，并提供关于朱东平的录音一份，证明：朱东平愿意向毛建东支付4.5万元。 上诉人恒达富士河南电梯有限公司对毛建东提供证据的质证意见为：该证据不属于二审新证据，不应当作为认定事实证据；该证据录音中以及该证人所述其存在与我公司所承包的与本案以外的电梯存在维修等情形，该录音不能说明毛建东所主张的维修费就是他与证人在录音所提到的，与本案无关。 被上诉人朱东平的质证意见为：我之前不认识任某，公司委派我和毛建东签订合同，毛建东没有工人干活又把活包给证人了，认识之后，说有什么活继续合作，我处理中间的杂事，不是承诺，只是帮忙。 本院经审查后认为：证人证言不属于二审新证据的情形，本院不予采信；关于录音，其内容未显示与本案的关联性，本院无法采信。 二审经查明的事实与一审认定的事实一致

驳回上诉，维持原判。 上诉人恒达富士河南电梯有限公司、上诉人毛建东各交纳的二审诉讼费925元各自负担。 本判决为终审判决

审判长杨天兰 审判员尤薇 审判员连红举 二〇二〇年九月二十四日 书记员杨冰

2020-10-28