上诉人郑州高新建设集团有限公司因与被上诉人河南旭鑫置业有限公司合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初5544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法采取独任审理的方式，开庭进行了审理。上诉人郑州高新建设集团有限公司的委托诉讼代理人田兵、李源，被上诉人河南旭鑫置业有限公司的委托诉讼代理人何拥军、郭一帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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郑州高新建设集团有限公司上诉请求：1、判令撤销（2020）豫0191民初5544号民事判决，依法改判或发回重审。2、本案一审及二审案件受理费由被上诉人承担。 事实和理由:一、一审法院违法缺席判决，严重违反法定程序。一审判决认定，“被告郑州高新建设集团有限公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对诉讼权利的放弃”。事实上，一审法院从未传唤过上诉人到庭，上诉人也从未收到过一审开庭传票和一审判决书，上诉人是从被上诉人处得知该案件及一审判决情况后才及时提起上诉的。一审法院违法缺席判决，严重违反法定程序，依法应予撤销。 二、一审判决认定事实错误，上诉人并非涉案款项的实际使用者不应当承担还款责任。一审判决认定，“原告在竞得涉案的国有建设用地使用权并缴纳了成交地块的土地出让金后，有权申请被告退还垫付的拆迁款，关于已退还的拆迁款数额，被告未举证证明，本院按原告自认金额予以确认，故被告仍应退还原告260万元”。事实上，涉案款项的实际使用者并非上诉人，而是郑州高新技术产业开发区石佛办事处（下称:石佛办事处）。第一，按照《郑州高新实业有限公司河南旭鑫置业有限公司关于郑州旭鑫国际西湖购物广场项目的补充协议》约定，涉案款项需用于前期拆迁及土地管理，上述工作均非上诉人开展实施的，被上诉人全程参与对此充分知悉。第二，上诉人收到涉案款项后，就按照合同约定将该笔款项全部支付给了石佛办事处下属的拆迁指挥部，上诉人并未使用涉案款项。第三，前期240万元也是被上诉人找到石佛办事处协调后，最终由石佛办事处实际支付的。因此，被上诉人应当向石佛办事处要求返还涉案款项，上诉人并非涉案款项的实际使用者，上诉人仅是名义上的项目相对方，本案债务实际与上诉人无关。一审判决认定事实错误，依法应予撤销。 三、一审判决认定上诉人返还被上诉人260万元的条件已成就是错误的。一审判决认定，“原告在竞得涉案的国有建设用地使用权并缴纳了成交地块的土地出让金后，有权申请被告退还垫付的拆迁款，关于已退还的拆迁款数额，被告未举证证明，本院按原告自认金额予以确认，故被告仍应退还原告260万元”。但事实上，双方签订的协议仅约定了上诉人支持为被上诉人办理所打拆迁款本金折抵土地出让金，并未明确约定垫付资金的返还时间节点。一审判决以此认定付款条件成就是错误的。其次，在被上诉人土地摘牌后，双方并没有用垫付资金折抵土地出让金，而是土地储备中心将2500万元退还给了被上诉人。故双方已用事实行为对部分条款进行了变更，一审判决未查明该部分事实，用变更前的条款作为认定事实的依据，是错误的。再次，就本案诉争的500万元实际使用者系石佛办事处，在双方未明确约定付款节点的情况下，被上诉人应当在石佛办事处支付给上诉人后，上诉人再支付给被上诉人，或者由被上诉人直接向石佛办事处请求返还涉案款项。一审判决对此认定错误。 四、一审判决对于违约金数额及计算标准的认定是错误的。一审判决认定，“关于原告主张的截止2020年3月26日的利息1308687元，因双方签订的协议约定被告应退还原告拆迁款及利息，且原告主张的利率符合法律规定，故被告应当支付给原告。关于2020年3月27日止的利息，被告应当以260万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告利息”。首先，如上所述双方未明确约定垫付资金的返还时间节点，被上诉人亦未举证期间其曾明确要求上诉人还款的时间节点，因此本案起诉之前不应起算利息。同时，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，“自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（ＬＰＲ），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”。因此，2019年8月20日至2020年3月27日期间，同期银行贷款利率已被取消，应当按照ＬＰＲ利率计算违约金。一审判决认定2019年8月20日至2020年3月27日期间仍然适用同期贷款利率计算违约金是错误的。 河南旭鑫置业有限公司辩称，一、一审审理程序合法。根据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的通知法发（2017）19号第八条、第九条的规定，一审法院以郑州高新建设集团有限公司的工商登记地址为送达地址送达应诉文书和开庭传票符合法律规定。被答辩人若实际经营地与公示的登记地址不一致又未进行变更，导致诉讼文书未能接收的法律后果应由被答辩人承担。何况被答辩人已经派出工作人员到一审法院承办法官处询问案件情况，知道答辩人起诉的事宜，而且后期又与答辩人多次沟通调解事宜。足以说明被答辩人收到了一审法院送达的诉讼文书。故一审程序合法。 二、一审认定事实清楚，被答辩人是涉案款项的实际使用人是不争的事实。根据合同相对性原则，答辩人与被答辩人是2015年1月27日《关于郑州旭鑫国际西湖购物广场项目投资开发合作协议书》的相对人，依据该合作协议，答辩人向被答辩人支付项目拆迁垫付款项，并依据合作协议及后续补充协议等约定向被答辩人主张返还约定的垫付款符合法律规定和双方约定。至于被答辩人收到答辩人资金后的去向不影响被答辩人承担返还责任。 三、一审判决被答辩人返还拆迁垫付款260万元的条件已经成就符合客观事实，并无不妥。1、根据答辩人一审所举证据:郑州市××新区管委会招商局关于河南旭鑫置业有限公司垫付资金参与前期土地整理的建议，足以证明被答辩人的主管单位郑州市高新技术产业开发区管理委员会对答辩人垫付资金使用和退出机制进一步明确，即旭鑫公司若顺利摘牌，该公司前期垫付资金本息，自该宗土地款由市财政拨付到高新区账户之日起，两个月内返还给旭鑫公司。2、答辩人于2016年11月25日竞得项目土地后，由于财政收支两条线的规定，原来合作协议约定的用拆迁垫付款折抵土地出让金的方案并未执行。答辩人只好另行筹集资金缴付了9642万元的土地出让金，额外增加了答辩人的投资成本。按照双方约定，答辩人向被答辩人支付的项目拆迁垫付款3000万元应予返还。但被答辩人在返还2500万元和240万元后剩余260万元迟迟未还显然是违反了双方的约定，一审法院判决被答辩人返还260万元及利息是正确的。 四、一审判决认定被答辩人支付答辩人利息符合法律规定。首先，案涉项目属于郑州市××新区管委会的招商引资项目，对项目范围内地上房屋及地面附着物进行拆迁补偿属于郑州市××新区管委会和被答辩人的法定职责。答辩人本无义务为被答辩人的拆迁补偿垫付资金。但考虑到快速推进项目，配合被答辩人的工作，双方在自愿的基础上达成合作协议，由答辩人垫付3000万元的拆迁垫付款款项，是基于对郑州市××新区营商环境的信赖和认可。其次，答辩人的垫付资金是有成本的，这也是双方合作协议约定利息的初衷。答辩人为了缓解被答辩人乃至郑州市××新区管委会的财政压力，垫付项目拆迁费用并在资金返还时计取约定的利息并无不妥。最后，被答辩人在一审判决前曾以同意返还答辩人的垫付资金本息为由，主动向答辩人提出进行庭外调解条件是收到款项后，答辩人向一审法院撤回起诉。为体现诚意，答辩人书面向法院申请延期，给予了被答辩人2个多月的时间走内部审批流程，但最终未能兑现承诺，答辩人只能请求法庭依法判决，现在被答辩人又出尔反尔，答辩人不予认可。 河南旭鑫置业有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还拆迁垫资款260万元，利息1328151元；2.本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：郑州高新实业有限公司于2019年5月30日更名为郑州高新建设集团有限公司。2015年1月27日，原、被告签订《关于郑州旭鑫国际西湖购物广场项目投资开发合作协议书》一份，载明：甲方郑州高新实业有限公司，乙方河南旭鑫置业有限公司，项目名称石佛片区城市更新项目；本项目全部投资均由乙方负责筹措，乙方前期先投入3000万拆迁款进行前期拆迁，无论乙方是否取得本项目的土地使用权，乙方已投资金按高新区管委会有关规定获取回报。2015年3月12日，双方签订《关于郑州旭鑫国际西湖购物广场项目的补充协议》一份，载明：乙方前期投入3000万元拆迁款进行前期拆迁及土地管理，甲方保证该款项及时、准确、足额打入办事处拆迁账户，做到专款专用，甲方把握乙方所打拆迁款时间和数额，并按同期银行贷款利率计算利息；乙方如果土地摘牌成功，取得土地使用权，甲方支持为乙方办理所打拆迁款本金折抵土地出让金，如果乙方未取得土地使用权，由其他方摘牌，甲方协调返还乙方前期所投入拆迁款本金及利息。 另查明，原告于2015年1月29日向被告支付500万元，2015年5月7日通过股东张建功个人账户向郑州高新技术产业开发区土地储备中心账户支付1500万元，通过股东刘志刚个人账户向郑州高新技术产业开发区土地储备中心账户支付1000万元。原告于2016年11月25日通过参加网上挂牌竞拍，竞得编号为郑政出［2016］109号（网）地块的国有建设用地使用权，并缴纳了成交地块的土地出让金。原告于2019年1月8日向被告申请退还剩余的拆迁垫款500万元，原告认可被告于2020年3月26日分两笔退还原告240万元。 一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告签订的《关于郑州旭鑫国际西湖购物广场项目投资开发合作协议书》、《关于郑州旭鑫国际西湖购物广场项目的补充协议》系双方真实意思表示,且内容不违反法律法规的强制性规定，合同成立并生效，原、被告双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。原告在竞得涉案的国有建设用地使用权，并缴纳了成交地块的土地出让金后，有权申请被告退还垫付的拆迁款，关于已退还的拆迁款数额，被告未举证证明，该院按原告自认金额予以确认，故被告仍应退还原告260万元。关于原告主张的截止2020年3月26日的利息1308687元，因双方签订的协议约定被告应退还原告拆迁款及利息，且原告主张的利率符合法律规定，故被告应当支付给原告。关于2020年3月27日之后的利息，被告应当以260万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告利息。被告郑州高新建设集团有限公司经该院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告郑州高新建设集团有限公司返还原告河南旭鑫置业有限公司拆迁垫资款260万元及截止2020年3月26日利息1328151元，并自2020年3月27日起以260万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告利息至实际清偿完毕之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19113元（已减半收取），由郑州高新建设集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审当事人争议的事实，本院认定如下：对一审期间已经提交的证据，本院不再予以重复认定；对其他证据的真实性，本院予以采信，对其证明目的，本院将结合本案其他在卷证据综合予以认定。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致

变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初5544号民事判决为：郑州高新建设集团有限公司返还河南旭鑫置业有限公司拆迁垫资款260万元及截止2020年3月26日利息1304020.56元，并自2020年3月27日起以260万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际清偿完毕之日止。 驳回河南旭鑫置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费38226元，由郑州高新建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决

审判员杨相峰 二〇二〇年十月二十日 书记员朱娅婷

2020-10-28