原告（反诉被告）青海恒源新能源开发有限责任公司（以下简称青海公司）与被告平高集团有限公司（以下简称平高公司）、被告（反诉原告）河南平高通用电气有限公司（以下简称河南公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月17日立案后，被告（反诉原告）河南公司对原告（青海公司）提起反诉，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）青海公司的委托诉讼代理人王晶晶、刘喜全，被告平高公司的委托诉讼代理人侯国照，被告（反诉原告）河南公司的委托诉讼代理人何元东及二被告的共同委托诉讼代理人蔡文源到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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青海公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告签订的《施工承包合同》及《施工承包补充合同》无效；2、依法判令被告支付原告建设工程施工费总计8824262元（其中①工期延误造成的误工费1260194元；②赶工费2000000元；③工程变更费用3464068元；④通信设备安装调试费用2100000元）；3、支付逾期付款的银行利息损失257479.57元（以②③为基数，按照同期银行贷款利率，自2017年7月8日计算至起诉之日），并支付至本案应付工程款付清之日止；4、案件受理费由被告负担。（庭审中变更）事实和理由：2017年1月，原告与被告平高公司经协商达成协议，由原告分包被告平高公司总承包的怀来县亿鑫生态能源有限公司220ＫＷ变电站送出线路工程项目。原告根据被告的指令于2017年1月4日进场施工，但由于被告方面的原因，致使进场施工人员停工，导致原告误工并造成误工损失。2017年5月14日，被告平高公司向原告发出了《中标通知书》，并指定被告河南公司与原告签订了《施工承包合同》。原告根据原、被告协商的工程施工内容及合同约定，于2017年6月30日前完成了全部施工任务并交付使用，并经运行后在2017年12月10日全部通过报验。2017年12月13日，原告与被告河南公司签订了《施工承包补充合同》，约定涉案工程合同金额为3250万元（含200万元赶工费），并约定在2018年1月15日前支付到合同金额的95%，质保金及其他内容按原合同条款的约定执行。原告按照合同约定施工并经报验及签订《施工承包补充合同》后，被告不仅未按照合同约定支付赶工费，而且对于原告误工费、工程变更费用、基塔报废损失及通信设备安装调试费用等不予结算支付，给原告造成了较大经济损失，为此诉至法院。由于原告与被告签订的《施工承包合同》和平高公司与业主签订总承包合同除合同价款不一致外，合同内容完全相同，工程范围完全一致，在实际施工过程中，被告除设立了项目部并派驻负责人与业主和原告对接，提供账户接受业主的工程款外，对于施工组织管理、施工技术、施工安全等基本施工活动没有参与，全部过程，包括外购设备材料等，都是原告具体实施和完成的，故被告将其总承包工程全部转包给原告，违反了合同法第272条的规定和建筑法第28条的规定，根据合同法52条第五项规定，原告与被告签订的《施工承包合同》及《施工承包补充合同》应为无效合同。上述合同约定的工程价款显失公平且无效，其一，平高公司与原告签订施工承包合同时，被告尚未与业主签订总承包合同，还无权对外发包或分包，其与原告之间约定的合同价款当然缺乏事实基础，不能成立；其二，被告与业主签订的合同工程总价款是4750万元，与原告签订的合同总价款3250万元，被告转包牟利1500万元，利用其总承包优势地位谋取高额利益，损害原告的合法权益，符合显失公平的法律特征。 被告（反诉原告）河南公司辩称，1、原告与被告签订的《施工承包合同》和《施工承包补充合同》合法有效。业主与平高公司签订的总承包合同和原告与被告签订的《施工承包合同》除了合同价款不一致外，合同内容和工程范围也不一致，被告只是将该工程的设备安装和二次设备的采购合法分包给了原告，该工程的一次设备是由被告自己生产和向关联公司采购的，该工程项目资金的垫付、施工管理、施工技术及与业主工作的对接、协调都是由被告完成的，原告诉称被告非法转包牟利的理由不成立；该工程与一般的建设工程不同，它是光伏发电的配套电力设施工程，该工程的主体部分也是其核心部分技术含量较高，是由被告自行生产和向关联公司采购的一次设备（包括变压器、开关柜、ＳＶＧ、避雷器等），原告承包的施工工程只是将这些设备进行底座修建和安装，附属设备的采购和安装等辅助工程。被告专门在施工现场设立项目部，也是对施工管理、施工技术及与业主工作的对接全程参与协调。因此该工程的主要部分的工作全部是由被告完成的；被告将其总承包工程合法分包给原告的行为没有违反《合同法》和《建筑法》的相关规定，没有违反法律、行政法规的强制性规定；平高公司是国家电网的子公司，其工作模式是平高公司对外招投标联系业务，然后根据集团各业务板块分工的不同，由下属子公司具体对承包的工程具体实施。该工程也是由平高公司与业主单位签订总承包合同，再由其下属子公司河南公司对该工程具体实施，这也是平高公司将与原告签订的《施工承包合同》收回废止，河南公司又重新与原告签订《施工承包合同》的原因。2、原告与被告签订的《施工承包合同》和《补充合同》约定的工程款是双方真实意思的表示，并没有显失公平，合法有效。业主单位原来将该工程总承包给了广西电建，广西电建将工程的土建部分分包了其他单位，将该工程的主要设备和二次设备的采购和安装分包给了被告，被告又将二次设备的采购和安装分包给了原告，但由于该工程的主要部分一次设备技术含量高，都由我公司及关联公司生产，广西电建无法按时保质完成该工程，与业主单位终止了总包合同。业主单位又重新与被告签订了总包合同，因此总承包合同的签订时间要晚于原告与被告签订的《施工承包合同》，该情况原告清楚，并不存在原告所称的先签订的《施工承包合同》后签订的总承包合同，被告无权分包及约定价款缺乏事实基础的情况，合同价款是原、被告双方多次协商的结果，是双方真实意思表示。被告和业主方签订的总承包合同价款为4750万元，与原告签订的施工承包合同价款为3250元，相差1500万元，但被告外购一次设备价值1015.45万元，被告利润很少，不存在原告所称利用总承包的优势地位赚取高额利润的情况。我方已按照补充合同约定，在2018年1月15日向原告支付到合同总价款的95%（不含赶工费200万元）。3、即使《施工承包合同》无效，原告此时无权要求被告支付工程款。该工程虽并网发电了，但至今没有经过业主单位的竣工验收；且无效后，原告不应获得比合同有效时更多的利益，只能要求被告参照约定的合同价款支付工程款。原告主张合同无效，但其要求的是合同价款之外的误工费、变更费、通信设备安装费，超出了合同有效时原告获得的利益，因此不应获得支持。对其主张的赶工费200万同意支付，但根据我公司与原告达成的协议，在发包方给我方支付后才能给付，有会议纪要为证，现发包方未支付我方，尚不满足支付条件。基于以上，原告主张的逾期利息也不能成立，请求驳回原告的诉讼请求。 被告平高公司的答辩意见与被告（反诉原告）河南公司一致。 反诉原告河南公司向法院提出反诉诉讼请求：判令从应支付工程款中抵扣反诉人替被反诉人青海公司支付给北京四方继保自动化股份有限公司的货款1856000元；2、被反诉人承担反诉诉讼费用。事实和理由：2017年5月，平高公司与怀来县亿鑫生态能源有限公司（以下简称业主单位）签订《怀来县亿鑫生态能源有限公司220ＫＶ变电站及220ＫＶ送出线路总承包合同书》，合同约定业主单位将220ＫＶ变电站及220ＫＶ送出线路工程总承包给平高公司，后平高公司因改制需要，经业主单位同意，将《总承包合同书》的全部权利义务转让给反诉人河南公司。同年5月，反诉人河南公司与被反诉人青海公司签订《怀来县亿鑫生态能源有限公司220ＫＶ变电站及220ＫＶ送出线路施工承包合同》，合同约定：反诉人将业主单位的220ＫＶ变电站及220ＫＶ送出线路工程分包给被反诉人施工。在工程施工过程中，反诉人和业主单位多次收到北京四方继保自动化股份有限公司的来函称“2017年4月18日，北京四方继保自动化股份有限公司与被反诉人签订了建设怀来县亿鑫公司220ＫＶ变电站及220ＫＶ送出线路工程所需的二次设备供货合同，因被反诉人违约拖欠剩余货款371.2万元（185.6万元×2），北京四方继保自动化股份有限公司将停止发运反诉人定购的怀来县亿鑫公司220ＫＶ变电站及220ＫＶ送出线路工程所需的二次设备”。为了避免影响工程施工进度，反诉人和业主单位也多次催促被反诉人及时向北京四方继保自动化股份有限公司支付剩余设备款，被反诉人以资金紧张为由拒绝支付。为了不影响工程的进度，业主单位将被反诉人拖欠北京四方继保自动化股份有限公司的设备款1856000元先行支付给了北京四方继保自动化股份有限公司。业主单位要求反诉人替被反诉人垫付该笔设备款，并从支付给反诉人的工程款中将1856000元扣除。反诉人多次向被反诉人主张权利，被反诉人以种种理由拒绝承担应由被反诉人承担的该笔货款，故提起反诉。 反诉被告青海公司辩称：对金额没有异议，认可该笔货款是我公司与第三方签订合同的货款，因与被反诉人的施工承包合同无效，该款应在整个工程款造价确定后，若该款包含在总价款里则同意扣除。 本院经审理认定事实如下：平高公司与业主单位签订了《怀来县亿鑫生态能源有限公司220ＫＶ变电站及220ＫＶ送出线路总承包合同书》（以下简称总承包合同），合同约定平高公司负责220ＫＶ变电站及220ＫＶ送出线路（接至下花园变电站进线框架高压开关侧）工程的工程勘测设计及审核、通过评审（含测绘、详勘），设备和材料采购、供应、运输、保险、制造，建筑与安装工程施工，设备安装、调试、通过政府及行业主管部门验收，取得冀北电力质监站《质量监督检查签证书》实现并网发电试运行，全部设备完成调试及性能考核直至变电站正常运行交付生产、人员培训、以及在质保期内的售后服务等全过程的总承包工作。变电站及送出线路全部所有设备和材料采购供应变电站施工、项目管理、设备监造、调试、定值计算、验收、培训、移交生产、性能质量保证、工程设计、工程质量保修期限的服务等均由承包方负责。合同5.1条承包方基本义务中约定，平高公司负责总承包范围内包括但不限于以下内容：220ＫＶ变电站及220ＫＶ送出线路的工程勘测设计（含测绘、详勘）、设备和材料采购、建筑与安装工程施工、场地平整及临时道路、项目管理、调试、验收、培训、移交生产、性能质量保证、技术服务、工程质量保修的服务、设备质量保修服务，包含所有的土建及安装工程以及其附属工程的施工的服务。合同为固定价款4200万元，另约定赶工费550万元，该合同落款日期显示为2017年5月6日。 2017年1月，原告青海公司与被告平高公司就涉案工程进行磋商，1月4日原告进场施工，之后原告通过竞标中标，中标价3050万元。2017年4月20日，原告与被告平高公司签订《怀来县亿鑫生态能源有限公司220ＫＶ变电站及220ＫＶ送出线路施工承包合同》（以下简称施工承包合同一），合同价款为固定价款3050万元，另约定赶工费200万元。同年5月，被告平高公司将合同权利义务全部转移给其子公司河南公司，并告知原告与河南公司重新签订合同，之后，原告与河南公司重新签订《怀来县亿鑫生态能源有限公司220ＫＶ变电站及220ＫＶ送出线路施工承包合同》（以下简称施工承包合同二），与施工承包合同一内容一致，至此，原告与被告平高公司签订的合同终止履行。原告与被告河南公司签订的施工承包合同二中约定：原告负责220ＫＶ变电站及220ＫＶ送出线路（接至下花园变电站进线框架高压开关侧）工程的工程勘测设计及审核、通过评审（含测绘、详勘），设备和材料采购、供应、运输、保险、制造，建筑与安装工程施工，设备安装、调试、通过政府及行业主管部门验收，取得冀北电力质监站《质量监督检查签证书》实现并网发电试运行，全部设备完成调试及性能考核直至变电站正常运行交付生产、人员培训、以及在质保期内的售后服务等全过程的施工承包工作。原告的工程范围为从工程开始到竣工移交之间所有图纸中设计的施工内容，包括但不限于220ＫＶ线路包括塔基基础施工、铁塔组立、铁塔接地、导地线架设及跨越施工、青苗砍伐、材料采购供应，并包通过电业局及政府部门验收；220ＫＶ升压站包括变电站内所有的设备安装、调试、试验、电缆的敷设、室外灯具安装等，二次设备的采购、站用变的采购，电业局及质监站的协调工作，并包通过电业局及政府部门验收（与合同5.1条施工单位基本义务中约定一致）。以上的施工工序（包括且不限于）：设备及材料安装、调试、试验；电业局及质监站的协调工作；线路塔基础土石方开挖、回填、浇筑；铁塔组立、铁塔接地、导地线架设及跨越、附件安装、青苗砍伐、电业局线路接入协调，并通过电业局及政府部门验收等的一切工作。合同5.9条不可预见的外界障碍或自然条件中约定，在合同实施期间，施工单位应对于不可预见的外界障碍或自然条件无论施工单位是否有其经历和经验均视为施工单位在接受合同时已预见其影响，并已在合同价格中记入其影响而可能发生的一切费用；合同5.17合同价格的充分性中约定，施工单位应被认为已完全理解了合同价格的合宜性和充分性，除非合同中另有规定，合同价格应包括施工单位在合同中应承担的合同义务（包括根据暂定金额应承担的义务，如有时）以及为合理设计、实施或完成工程并修补任何缺陷所必需的全部有关事宜；合同15.3支付方式中约定，合同签订后支付原告合同总额的10%作为预付款，开工后于2017年5月10日支付合同总价的20%作为进度款，2017年5月20日前支付合同总价的10%作为进度款，经验收合格，于2017年6月20日工程竣工后支付合同总金额的10%作为竣工款，工程具备并网发电条件后满三个月后支付合同价25%的工程款，2017年12月底前支付合同价20%的工程款，同结算价的5%作为质保，工程保修期满（工程结算后一年），无任何未解决的遗留问题后付清。赶工费共计200万元人民币，满足进场施工后必须24小时不间断的有序开展工程建设工作及按照合同约定竣工时间完成合同约定的全部内容的前提下，业主在项目实现2017年6月30日并网发电后七个工作日内一次性予以支付，否则不予认可及支付赶工费；合同16.2条变更中约定，经总包单位、监理、设计方、施工单位四方确认后，方可进行变更。 2017年12月13日，原告与被告河南公司签订了《怀来县亿鑫生态能源有限公司220ＫＶ变电站及220ＫＶ送出线路、下花园亿泰生态能源有限公司220ＫＶ变电站及220ＫＶ送出线路施工承包补充合同》（以下简称施工承包补充合同），合同中双方对付款类别及开具发票事宜进行了约定，同时约定原告向被告河南公司开具已付金额的等额发票，并因2017年12月31日前提交被告河南公司，被告河南公司收到发票后，于2017年12月31日前支付到总合同金额的85%，于2018年1月15日前支付到总合同金额的95%；质保金按原合同约定支付。 2018年1月10日，被告河南公司与原告通过会议纪要形式约定：项目工程款分两批拨付至合同总额的95%（不含赶工费）；后期工程增补款及赶工费，亿利对平高公司拨付后，平高公司再及时拨付给原告。 截至2018年1月15日，被告河南公司已向原告支付2897.5万元（3050万元的95%），原告出具了等额的发票。 2017年6月30日原告完成施工，11月并网发电，同年12月10日原告对涉案工程提请被告报验。 施工过程中，原告就涉案工程中的二次设备，与北京四方继保自动化股份有限公司签订了设备买卖合同。2017年4月17日，北京四方继保自动化股份有限公司向业主单位发出停运通知函，内容为原告未按合同约定，在2017年11月并网发电后支付剩余设备款，将停止发运二次设备。2018年4月23日，原告向被告平高公司发函以资金紧张拒绝付款，并催促被告平高公司支付工程余款和赶工费。2018年4月25日，被告平高公司就原告的发函进行答复，并督促原告付款；2018年5月19日，业主单位、张家口下花园亿泰生态能源有限公司共同向被告平高公司发出告知函，为维护电站经营安全，意向北京四方继保自动化股份有限公司支付剩余货款，并从给被告未支付的工程款中扣除。5月21日，被告平高公司回函同意业主单位替原告垫付货款，并从其剩余的工程款中扣除。2018年5月28日，业主单位向北京四方继保自动化股份有限公司支付设备款1856000元。 上述事实，有当事人陈述，原告提供的被告平高公司与业主单位的《怀来县亿鑫生态能源有限公司220ＫＶ变电站及220ＫＶ送出线路总承包合同书》、原告与二被告分别签订的《怀来县亿鑫生态能源有限公司220ＫＶ变电站及220ＫＶ送出线路施工承包合同》二份、报验申请表、《施工承包补充合同》、付款明细；被告河南公司提供的《怀来县亿鑫生态能源有限公司220ＫＶ变电站及220ＫＶ送出线路施工承包合同》及工程付款明细表、《怀来县亿鑫生态能源有限公司220ＫＶ变电站及220ＫＶ送出线路施工承包合同、下花园亿泰生态能源有限公司220ＫＶ变电站及220ＫＶ送出线路施工承包合同会议纪要》；反诉原告河南公司提出的《停运告知函》、《关于我司替贵司向北京四方继保自动化股份有限公司支付剩余货款的告知函》、《关于再次要求贵司向北京四方继保自动化股份有限公司支付剩余设备款的函》、《关于北京四方尾款未付清事宜》、《关于贵司替我司分包单位青海恒源新能源开发有限责任公司向北京四方继保自动化股份有限公司支付剩余货款的回复函》、《收据》、《电子回单》在卷佐证

一、驳回原告青海恒源新能源开发有限责任公司的全部诉讼请求； 二、反诉原告河南平高通用电气有限公司在给付反诉被告青海恒源新能源开发有限责任公司后续工程款时，可扣减1856000元。 案件受理费37686元（青海恒源新能源开发有限责任公司已交纳39325元），反诉受理费10752元，由青海恒源新能源开发有限责任公司负担，退还青海恒源新能源开发有限责任公司1639元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院

审判员陈建华 二〇一八年十二月十七日 书记员董凯华

2018-12-17