上诉人新疆德美房地产开发有限公司因与被上诉人新疆昌吉方汇水电设计有限公司合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月14日公开开庭审理了本案。上诉人新疆德美房地产开发有限公司的委托诉讼代理人沈光钧、单光辉，被上诉人新疆昌吉方汇水电设计有限公司的委托诉讼代理人王岚、朱彦兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结

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新疆德美房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决,驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定本案争议的《订购商业写字楼协议》的性质错误。一审将本案案由定为“商品房预售合同纠纷”,认定为“该合同系预约合同性质”，上诉人认为，一审的此种认定完全错误。根据协议的内容和双方的实际履行情况来看，双方签订的《订购商业写字楼协议》不是商品房买卖性质的合同，而是合作开发房地产的合作性质合同。1.从《订购商业写字楼协议》第二条第2.3.4.5款、第四条第1.2款明确反映出双方在“振运大厦”项目上是合作关系。2.被上诉人支付的4500000元是工程款,而不是购房款。被上诉人出具的证据0299893号《企业单位往来结算收款收据》、3000000元的《结算业务申请书》、0037426号《企业单位往来结算收款收据》、0299905号《企业单位往来结算收款收据》，可以反映出被上诉人所谓支付给被上诉人的两笔共计4500000元，没有一笔是购房款，都是合作项目的工程款。二、假如双方签订的《订购商业写字楼协议》是商品房预售合同，也是无效合同。根据《城市商品房预售管理办法》第二条规定，上诉人在2010年11月18日签订《订购商业写字楼协议》时对拟开发的商业写字楼还未取得土地使用权,更没有取得建设工程规划许可证，不具备商品房预售条件，故《订购商业写字楼协议》即使是买卖性质的合同,也是无效的合同。三、一审认定事实不清楚。1.被上诉人一审举证的《订购商业写字楼协议》缺少第四条第一款以后至第七条以前的内容,即缺少第五条和第六条完整的内容，一审对缺失条款涉及本案的事实内容没有查明。2.双方的商品房预售合同关系并没有成立。退一步讲，如果认定双方签订的《订购商业写字楼协议》合法有效,并且是预约合同性质,但签订《订购商业写字楼协议》后至今双方都没有签订符合法律规定的商品房预售合同或者商品房买卖合同,对交付时间、具体楼层、面积，及具体的单价、付款方式、后续付款等实质性条款,双方在《订购商业写字楼协议》的都没有约定。一审认定《订购商业写字楼协议》系“预约合同性质”，按照商品房买卖合同予以审理，事实认定不清。四、本案已过诉讼时效。五、双方2010年11月4日签订了《青年路项目合作开发协议》，被上诉人支付的4500000元也是履行该合作开发协议内容。 新疆昌吉方汇水电设计有限公司辩称，一、双方订立的《订购商业写字楼协议》系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，因当予以确认。二、协议订立时，涉案商品房属于待开发项目，还未取得立项批准。协议对价格、楼层位置等未约定属约定不明，协议为预约合同，不属于商品房预售合同。从上诉人一审的陈述来看，“振运大厦”商业写字楼项目根本就没有实施，青年尚都与“振运大厦”没有任何关系。事实上协议约定的昌吉市青年南路66号小区宗地已全部开发完毕，上诉人已不可能再履行协议的土地开发，上诉人已完全违约，应承担违约责任。二、上诉人二审主张的合作开发关系，但没有证据证实其陈述的合作开发的履行。三、上诉人一审没有提出诉讼时效的问题，视为放弃诉讼时效抗辩，二审提出没有效力。一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 新疆昌吉方汇水电设计有限公司向一审法院起诉请求：1．判令解除原、被告于2010年11月18日签订的订购商业写字楼协议；2．被告立即退付购房款4500000元；3．判令被告自2010年11月19日起按月息6‰偿付利息至本判决生效之日起，其中自2010年11月19日至2019年12月18日共109个月，利息为2943000元。 一审法院认定事实：2010年11月18日，原被告签订了一份《订购商业写字楼协议》，约定：甲方（被告）拟开发的位于昌吉市××路宗地，该宗地建设用地面积约6648.75平方米，商业写字楼暂定名称为“振运大厦”，楼高14层，建筑面积13000平方米，计划于2011年5月10日开工建设，于2012年9月30日主体完工；乙方（原告）订购振运大厦4000平方米的写字楼，同意先期支付订购款9000000元，享受优惠价3500-3900／㎡，楼层在6-10层之间，其余购楼款在甲方开发的振运大厦的主体结构封顶时支付。合同第2条第5项约定：乙方将9000000元于2010年11月18日前拨付到甲方开设的专项账户，项目款项未经甲乙双方同意，任何一方不得私自挪用。合同同时还约定了其他内容。该协议签订前原告于2010年9月9日向被告支付3000000元，收款原因系预收工程款，于2010年11月16日向被告支付1500000元，收款原因系预收工程款。原告主张其交款后，被告实际修建的青年尚都2号楼，但该2号楼完工后，被告已将房屋全部售出他人，被告已无相应的房屋交付原告。被告表示振运大厦项目实际未修建，原告主张的青年尚都2号楼与振运大厦无关系。自2017年后双方就购房事宜经几次协商，无法协商一致。目前被告未向原告交付约定的房屋。故原告诉至一审法院请求解除双方的合同。一审法院认为，原、被告签订的《订购商业写字楼协议》，约定由原告预订购买被告即将开发的房屋，该合同系预约合同性质，该合同合法有效，对双方有约束力。该预约合同签订前，原告支付部分预约款项。原告主张该合同签订后，被告无法向原告交付房屋为由主张解除合同。被告认为该项目实际未实施。无论基于何种原因，被告无法按合同约定向原告出售房屋事实存在，故该合同目的已无法实现，故原告请求解除合同的请求符合法律规定，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此原告请求被告返还预付房款4500000元的诉讼请求，一审法院予以支持。原告要求被告支付被告自2010年11月19日起至判决生效之日按月息6‰利息，其中自2010年11月19日至2019年12月18日共计109个月，利息为2943000元。被告表示不认可。一审法院认为，被告收取了原告支付的订购款后，未能履行后续的合同义务，故给原告造成的利息损失，被告应予赔偿。但原告的利息计算有误，自2010年11月19日至2019年8月19日共105个月按照中国人民银行长期贷款利率年利率4.9％计算，即1929375元（4500000×4.9％÷12×105）。被告还应承担自2019年8月20日起至判决生效之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。遂判决：一、解除原告新疆昌吉方汇水电设计有限公司与被告新疆德美房地产开发有限公司于2010年11月18日签订的《订购商业写字楼协议》；二、被告新疆德美房地产开发有限公司应于判决生效后十日内返还原告新疆昌吉方汇水电设计有限公司订购款4500000元；三、被告新疆德美房地产开发有限公司应于判决生效后十日支付原告新疆昌吉方汇水电设计有限公司利息1929375元，并承担自2019年8月20日起至判决生效之日止，以4500000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。四、驳回原告其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人新疆德美房地产开发有限公司提交2010年11月4日《青年路项目合作开发协议》一份，拟证实：双方在青年南路66号小区是合作开发合同关系，不是买卖关系。被上诉人新疆昌吉方汇水电设计有限公司质证认为，该证据不是新证据，对其真实性、关联性有异议，《订购商业写字楼协议》是2020年11月18日签订的，《青年路项目合作开发协议》即便是真是的也是在此之前签订，也没有履行。本院对该证据的真实性予以确认。被上诉人新疆昌吉方汇水电设计有限公司未提交新证据。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费56806元，由上诉人新疆德美房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长岳清文 审判员樊健健 审判员马雪静 二〇二〇年十月十日 法官助理孙有静 书记员丁燕

2020-10-21