上诉人山东华伟招标有限公司因与被上诉人孙业华及原审被告山东华伟招标有限公司枣庄分公司、原审第三人山东枣城置业有限公司管理人服务合同纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初2470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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山东华伟招标有限公司上诉请求：1.撤销枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初2470号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的起诉；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院遗漏被告，程序违法。根据《招标投标法实施条例》第五十五条之规定招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。被上诉人因其单方违约被取消投资人资格，但是，上诉人已经向孙业华提供招投标服务，孙业华联合体也依法中标，按照招标文件规定作为中标人应交纳招标代理费、公证费、场地费，上诉人收取的费用，合法合理。另外，山东华伟招标有限公司经合法的招投标程序评出第一名孙业华联合体；第二名李绍彬、殷允夷联合体。作为本次招标第二名的李绍彬、殷允夷联合体，其作为最终的中标人，应当作为本案的共同被告，一审判决遗漏被告人，严重违反法定程序。二、一审法院判决上诉人退还被上诉人中标费、场地费等认定的事实错误，被上诉人作为投标并中标的联合体成员之一，无权代表联合体其他独立法人或自然人单独提起诉讼，孙业华不具有作为原告诉讼的主体资格，依法应当驳回其起诉。孙业华联合体不是独立的法人组织，不具有独立的民事诉讼主体资格。《招标投标法》第31条规定，两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。因此，所谓的联合体投标，是指两个以上法人或者其他组织组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标的行为。联合体是一个临时性的组织，不具有法人资格。一审中，上诉人与第三人提交了被上诉人在投标时的投标文件等一系列证据证实，参与山东枣城置业有限公司重整投资人招募并得分第一中标的主体是由石绍清、孙业华等五家独立单位及自然人组成的联合体。因此，联合体中标后所缴纳的中标费等费用属于联合体五家独立法人或自然人所有，孙业华仅是联合体的成员之一，其无权代表其他四名联合体成员起诉。上诉人及第三人在一审诉讼中多次向一审法院提出原告的诉讼主体不适格，一审法院却置之不理，依据错误的事实认定，作出错误的判决。三、一审判决认定因孙业华未能缴纳第一批偿债资金而违约致使孙业华联合体丧失签订重整投资合同主体资格，进而认定上诉人丧失收取中标费、场地费等基础的事实严重错误，适用法律错误，也违反了法律基本的公平原则。1.上诉人在招投服务合同的合同义务是依约向投标人或中标人提供招投标服务，投标人或中标人的义务是其根据合同约定交纳中标服务费等。在本案中，一审法院也认定了上诉人招投标程序合法、依约完成招投标服务，孙业华联合体得分第一名中标，经第三人报请市中区法院裁定后成为了山东枣城置业有限你公司（以下简称枣城置业公司）重整投资人。自市中区法院裁定被上诉人成为枣城公司的重整投资人之日起，被上诉人在第三人的要约邀请下、提出要约、经第三人报请市中区法院裁定完成承诺等程序，就已经成为枣城公司重整投资合同的一方主体，等同签订重整投资合同完毕。在此情况下，已经不存在孙业华丧失签订重整投资合同的事实，一审法院认定被上诉人丧失了签订重整投资合同的主体是严重错误的。2.孙业华联合体中标成为重整投资人后，向上诉人交纳了中标费、场地费等费用，事实上认可了上诉人招投标程序及服务，否则其也不会缴纳中标服务费等费用。因此，其在已经成为枣城置业公司重整投资合同主体的情况下，上诉人完成提供招投标服务的情况下起诉要求上诉人退还中标服务费等没有事实及法律依据。3.在市中区法院裁定孙业华联合体己经成为枣城公司的重整投资人，己经成为重整投资合同主体的情况下，因孙业华联合体自身没有经济能力原因，而未能按重整投资计划即重整投资合同约定交纳重整投资资金，致使重整投资无法进行即重整投资合同无法履行，是被上诉人以自身行为不履行重整投资合同，不存在被上诉人丧失签订合同主体的情况。并且，上诉人与枣城置业公司管理人签订代理服务合同，上诉人受山东枣城置业有限公司管理人委托根据《枣庄市竞争性磋商项目委托代理协议》代理招标事项。根据合同的相对性，上诉人与被上诉人之间不存在任何合同关系。上诉人在履行重整投资合同中不存在任何的过错，但法院却判决没有过错的上诉人方退还中标服务费等给有过错的被上诉人方，违反了《民法总则》、《合同法》中关于违约责任承担主体的规定，适用法律严重错误。综上，一审法院以孙业华联合体违约而丧失签订重整投资合同主体资格判决上诉人退还中标服务费等认定事实和适用法律严重错误。 被上诉人辩称，原审程序正当，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。上诉人是和第三人签订的招标委托协议，只能向第三人收取，不应向被上诉人收取，即使由中标人缴纳，也应有实际中标人缴纳，上诉人并未实际中标。 原审第三人述称：一、一审遗漏被告，程序违法，上诉有理。被上诉人因其单方违约被取消投资人资格，但是，上诉人已经向孙业华提供招投标服务，孙业华联合体也依法中标，按照招标文件规定作为中标人应交纳招标代理费、公证费、场地费，上诉人收取的费用，合法合理。作为本次招标第二名的李绍彬、殷允夷联合体，其作为最终的中标人，应当作为本案的共同被告，一审判决遗漏被告人，严重违反法定程序。二、被上诉人作为投标并中标的联合体成员之一，无权代表联合体其他单位单独提起诉讼，不具备原告主体资格。三、三、一审判决认定上诉人丧失收取中标费、场地费等基础的事实严重错误，适用法律错误，也违反了法律基本的公平原则。1.上诉人招投标程序合法、依约完成招投标服务，孙业华联合体得分第一名中标，经第三人报请市中区法院裁定后成为了枣城置业公司重整投资人，不存在孙业华丧失签订重整投资合同的事实。2.孙业华联合体违约不缴纳招标文件2.1.1-26明确约定了第一期偿债资金，导致第二次债权人会议被迫延期，报请法院批准后取消其投资人资格，不存在其丧失签订合同主体的情况，上诉人没有过错。 孙业华向一审法院起诉请求：1.判令被告返还缴纳的中标服务费、公证费、场地费413530元及利息（利息自2017年5月5日起按照银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2.被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年6月13日，一审法院作出（2016）鲁0402民破3-1号民事裁定书，裁定受理枣城置业公司的重整申请。并于同年6月20日作出（2016）鲁0402民破3-1号民事决定书，指定山东明公律师事务所担任枣城置业公司重整管理人。2016年10月22日、同年10月27日、同年11月2日，被告枣城置业公司管理人分别发布了枣城置业公司重整投资人招募公告。2017年4月26日，被告作为采购人通过招标代理机构山东华伟招标公司对该投标进行了公开招标，并于2017年5月5日向原告下发了“评审结果告知书”，该结果为：孙业华联合体在该投资人招标中评定结果得分第一名，承诺愿意承担4.82亿元的偿债资金。原告向该招投标公司交纳中标费、公证费、场地费合计413530元。2017年6月14日，枣城置业公司管理人因原告未能在承诺期限内支付第一期偿债资金，取消了原告重整投资人资格，确定了李绍彬联合体作为重整投资人的资格。一审法院认为，本案是枣城置业公司重整公开招募投资人而引起的招投标合同纠纷，华伟招标公司在确定枣城置业公司投资人的招标、投标、开标、评标过程中均符合我国招投标法的相关规定，招投标过程并无不当。孙业华联合体因未能支付第一期偿债资金，而由李绍彬联合体作为重整投资人，从而使孙业华联合体丧失了与枣城置业管理人签订重整投资合同主体资格，双方之间不可能成立枣城置业公司重整投资合同，华伟招标公司枣庄分公司收取的中标费、公证费、场地费共计413530元也就丧失了存在的基础。对此，华伟招标公司枣庄分公司应予返还。华伟招标公司枣庄分公司系华伟招标公司的分公司，不具有法律意义上的独立性，其民事责任应由华伟招标公司承担。孙业华因案涉费用的返还曾向我院提起诉讼，一审法院作出（2018）鲁0402民初2811号民事判决，枣城置业公司管理人不服判决提起上诉，枣庄市中级人民法院于2018年11月23日作出（2018）鲁04民终2313号民事判决。因此，孙业华因案涉费用向一审法院提起诉讼而引起诉讼时效中断。其诉讼时效应自2018年11月23日起计算，孙业华向一审法院再次提起诉讼的时间是2020年5月8日，没有超过法律规定的诉讼时效。华伟招标公司关于本案已过诉讼时效的抗辩，不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决：一、山东华伟招标有限公司于本判决生效后十日内退还孙业华中标费、公证费、场地费共计413530元；二、驳回孙业华其余的诉讼请求。案件受理费已减半收取为3751元，由山东华伟招标有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院根据双方一审提交的证据另查明，2017年3月9日，原审第三人下发《山东枣城置业有限公司管理人招募重整投资人有关问题的通知》，要求：重整意向人必须以本人名义向管理人账户足额缴纳2000万元保证金；提交愿意承担不低于4.2亿元偿债资金的承诺书；投资人必须于通过重整计划草案之日前支付第一期偿债资金2.2亿元等。 2017年3月12日，孙业华、石绍清、江苏启源建设工程有限公司、江苏惠斯顿文化传播有限公司、枣庄市泰龙塑钢门窗有限公司共同签署了《山东枣城置业有限公司重整联合体协议书》，约定孙业华为联合体牵头人，负责联合体全面工作，联合体按照招标文件的各项要求递交投标文件、履行合同并对外承担连带责任等。 2017年4月13日，上诉人与原审第三人签署《枣庄市竞争性磋商项目委托代理协议》，约定：项目名称为案涉山东枣城置业有限公司管理人招募重整投资人项目，合同价款及支付方式为招标代理服务费按计价格（2002）1980号文件、发改办字（2003）857号文规定的收费标准，按招标金额计取等。发改办字（2003）857号《国家改革改革委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知》载明，“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定。” 《山东枣城置业有限公司管理人招募重整投资人项目竞争性磋商投标文件》2.1.1前附表载明：第一期偿债资金共2.2亿亿元人民币，第二次债权人会议召开前5日，中标候选人应将1.1亿元打入管理人指定账户，第二次债权人会议召开之日起15日内，中标候选人应将第一期偿债资金中剩余的1.1亿元打入管理人账户，确定中标人后，中标人未能按照上述要求支付偿债资金，其已交纳的2000万元保证金不予退还；2.1.11费用承担约定：中标候选人在中标公告发布之日后5日内，领取中标通知书前，向中标代理机构交纳中标代理费，须向公证机关交纳公证费2000元，向枣庄市政服务中心交纳交易费。 2017年4月26日，孙业华联合体为原审第三人出具了《报价函》，同意招标文件的各项要求，并承诺若中标将按照招标文件和招标文件的规定履行合同等。当日，孙业华联合体还向原审第三人出具了《承诺书》，承诺如中标将在通过重整计划草案之前支付第一期偿债资金2.2亿元等。 2017年5月5日，上诉人及原审第三人为被上诉人出具了《评审结果告知书》，孙业华联合体评审结果排名第一。 2017年6月7日，原审第三人向孙业华联合体下发通知，限期其于6月9日前交纳第一期偿债资金，孙业华签收后未交纳；当月13日，原审第三人再次催交未果；当月14日，原审第三人报请一审法院取消了孙业华联合体的投资人资格。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案为服务合同纠纷，原审原告依据其按照案涉《山东枣城置业有限公司管理人招募重整投资人项目竞争性磋商投标文件》参与招投标并交纳招标代理服务费等费用的事实，诉请判令招标代理机构即原审被告、本案上诉人返还该费用，上诉人不予认可，认为该费用不应返还。双方当事人争议的焦点问题如下：1.孙业华一审原告主体是否适格；2.一审是否漏列主体，即是否需要追加李绍彬联合体为被告；3.上诉人与被上诉人之间是否存在服务合同关系；4.孙业华联合体是否中标；5.上诉人提供的招投标服务是否存在违约、是否履行完毕、应否退还被上诉人主张的全部费用

一、撤销枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初2470号民事判决； 二、驳回孙业华的诉讼请求。 一审案件受理费3751元，二审案件受理费7502元，均由孙业华负担。 本判决为终审判决

审判长关光明 审判员朱运涛 审判员张洪光 二〇二〇年九月二十八日 书记员邸梦璐

2020-10-15