上诉人东莞市园林绿化工程有限公司（以下简称东莞园林公司）因与被上诉人中城建十五局第三工程建设有限公司（以下简称中城建十五局三公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初11639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结

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东莞园林公司上诉请求：撤销一审判决，改判中城建十五局三公司向东莞园林公司承担违约损害赔偿金50万元及利息（以50万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2013年9月27日起计算至赔偿金付清之日止），并由中城建十五局三公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、中城建十五局三公司应当具备招标文件规定的相应资格条件是法律规定的义务，亦是中城建十五局三公司在投标文件中向东莞园林公司作出的承诺与保证。二、中城建十五局三公司应承担因其违反法定义务及合同义务造成东莞园林公司的损失。1、中城建十五局三公司在资格审查中被查出其在近三年存在围标串标的违法违规行为，导致东莞园林公司的涉案投标保证金被没收。中城建十五局三公司无论是违反法定义务或合同义务均应承担赔偿东莞园林公司被没收投标保证金的损失。2、一审判决认定林振金向东莞园林公司出具的林振金于2016年6月22日与中城建十五局三公司签订的《调解协议》可以中断诉讼时效，也即确认林振金作为中城建十五局三公司的业务员代表中城建十五局三公司向东莞园林公司表示同意赔偿50万元保证金，并确认《调解协议》所述债务已包含该50万元保证金，且承诺在2016年7月10日前向东莞园林公司支付完毕的事实。 中城建十五局三公司辩称，一、中城建十五局三公司未与东莞园林公司就案涉项目投标签订协议，也从未就保证金没收的情况向东莞园林公司作出承诺与保证，中城建十五局三公司无需向东莞园林公司退还保证金。1、投标文件并不是东莞园林公司与中城建十五局三公司就本次投标约定双方的权利义务而签署的协议，是出具给招标人的文件，本质上是对招标人作出的要约。中城建十五局三公司认为投标文件是投标双方对对方的承诺与保证，是对法律的理解错误。2、在法律法规没有明确规定及双方没有明确约定的前提下，东莞园林公司要求中城建十五局三公司返还保证金依据不足。二、在组建联合体进行投标前，联合体成员对于彼此的商业信誉、业绩信息等均应做充分考察，以应对在市场经营活动中出现的商业风险。涉案项目出现废标情形，相应后果应由联合体成员自行承担，东莞园林公司无权向中城建十五局三公司追偿。三、本次联合投标是中城建十五局三公司无偿与东莞园林公司组成联合体投标，从此角度讲东莞园林公司无履行请求权，相应后果应由东莞园林公司自行承担。 东莞园林公司向一审法院起诉请求：1、判令中城建十五局三公司返还东莞园林公司投标保证金50万元；2、判令中城建十五局三公司向东莞园林公司支付逾期付款利息（以本金50万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2014年9月16日起算至保证金本金付清之日止，暂计至起诉之日的利息为78375元）；3、本案诉讼费用由中城建十五局三公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月30日，湖南省朝辉建设工程有限公司变更为中城建十五局三公司。2013年8月，招标人佛山市禅城区和硕投资管理有限公司就汾江河工程发布招标公告，要求投标人必须是同时具备两项资质的施工企业，即建设行政主管部门颁发的水利水电工程施工总承包三级以上（含三级）资质及住房和城乡建设部关于修订《城市园林绿化企业资质标准》的通知规定的城市园林绿化一级资质。该次招标接受联合体投标，且须以具有水利水电工程施工总承包资质的施工单位为主办单位（即牵头人），要求投标人近三年内没有发生骗取中标、严重违约和重大工程质量、安全生产事故问题及弄虚作假行为，投标人无论在何地受到暂停或取消当地投标资格的处罚，只要是在处罚期内都无资格参加投标。因东莞园林公司具备城市园林绿化一级资质，中城建十五局三公司具备水利水电工程施工总承包二级资质，经中城建十五局三公司广东分公司业务员林振金介绍，东莞园林公司、中城建十五局三公司组成联合体参加了上述工程的投标。双方共同向招标人出具的《联合体共同投标协议书》载明：投标牵头人为中城建十五局三公司，分工内容为道路排水部分和水利部分，东莞园林公司作为联合体成员的分工为园建部分、绿化部分。2013年9月26日，中城建十五局三公司向招标人出具《诚信投标承诺书》，自愿按招标文件要求缴纳诚信保证金50万元，承诺本单位近三年没有发生围标、串标、严重违约和工程质量问题、重大安全事故以及贿赂等违法违规行为。如违反上述承诺，愿意接受监管部门处罚，并没收本单位在本项目中的诚信保证金。2013年9月18日，东莞园林公司将50万元转入湖南省朝辉建设开发有限公司广东分公司账户，中城建十五局三公司当日向招标人指定的账户支付了50万元投标保证金。招标人在资格审查中查出中城建十五局三公司2011年8月15日因在重庆市长寿区桃花新城北部新区污水收集系统招标中围标串标，受到重庆市长寿区城乡建设委员会行政处罚。2014年9月11日，招标人向中城建十五局三公司发送保证金不予退还通知单，告知中城建十五局三公司保证金不予退还，将该保证金及利息缴入区财政。此后，东莞园林公司多次找中城建十五局三公司广东分公司的林振金要求退还50万元保证金。2016年6月22日，林振金与中城建十五局三公司协商，中城建十五局三公司作为甲方，林振金代表广东分公司作为乙方签订一份《调解协议》，载明以下内容：就甲方问题导致雨花区法院先后冻结和划拨乙方资金共计246万元的解决方案达成如下协议：1、关于雨花区法院冻结2012年高明革命老区荷城灌区改造工程项目资金98万元，现已被雨花区法院划拨走42万元，尚冻结56万元，公司积极配合做好工作，弄清楚目前56万元冻结原因，争取尽快解冻。2、已被法院划走的190万元现金，甲方承诺于2016年7月10日之前支付完。3、如果高明革命老区荷城灌区改造工程的项目冻结的56万元再被法院划走，甲方在2016年7月10日前支付共计246万元。在东莞园林公司向林振金催促还款时，林振金将上述调解协议复印后交由东莞园林公司保管。因中城建十五局三公司一直未予赔偿该50万元，东莞园林公司于2017年10月再次向林振金催讨还款。 另查明，林振金系湖南省朝辉建设开发有限公司广东分公司的业务员，担任涉案招投标项目中城建十五局三公司的业务联系人。湖南省朝辉建设开发有限公司广东分公司负责人为陈旺才，该分公司于2016年7月注销。2019年5月22日，东莞园林公司就投标保证金被没收请求返还曾向一审法院提起诉讼，因东莞园林公司经该院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院于2019年10月11日作出（2019）湘0111民初5328号民事裁定，按东莞园林公司撤诉处理。 一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。该法第一百九十五条规定，权利人向义务人提出履行请求，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，投标保证金被通知不予退回的时间为2014年9月11日，但此后东莞园林公司一直向林振金催促返还保证金，林振金作为中城建十五局三公司广东分公司的业务员，且系涉案招投标项目中城建十五局三公司的业务联系人，东莞园林公司向林振金催讨要求赔偿保证金，可以视为向中城建十五局三公司主张权利。为了应对东莞园林公司的催款，林振金将2016年6月22日与中城建十五局三公司签订的《调解协议》复印件交给东莞园林公司保存，东莞园林公司提供的2017年10月23日与林振金的短信消息以及东莞园林公司2019年5月22日向该院提起的诉讼，均证明东莞园林公司向中城建十五局三公司提出了履行义务的请求，产生诉讼时效中断的后果，故东莞园林公司的起诉未超出诉讼时效期间。本案中，东莞园林公司、中城建十五局三公司组成联合体共同参加招投标，存在事实上的合作合同关系。联合体内部之间应当订立合同明确各自的权利、义务、出资比例以及责任的承担。东莞园林公司提供的50万元投标保证金因中城建十五局三公司违反诚信投标承诺而被没收是事实，但东莞园林公司未能就50万元被没收后应由中城建十五局三公司承担赔偿责任提供合同或交易习惯的依据加以证明，故东莞园林公司的诉请缺乏事实依据。东莞园林公司提供的林振金与中城建十五局三公司之间签订的《调解协议》，只是中城建十五局三公司总公司与分公司之间的债权债务关系的协议，并不能证明中城建十五局三公司或其分公司就赔偿50万元的保证金与东莞园林公司达成了协议，故东莞园林公司的诉讼请求不能得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回东莞园林公司的诉讼请求。案件受理费9584元，因适用简易程序减半收取4792元，由东莞园林公司负担。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。对一审法院审理查明的事实，本院予以确认

一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初11639号民事判决； 二、中城建十五局第三工程建设有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向东莞市园林绿化工程有限公司支付赔偿金350000元； 三、驳回东莞市园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9584元，因适用简易程序减半收取4792元，由东莞市园林绿化工程有限公司负担1437.6元，中城建十五局第三工程建设有限公司3354.4元；二审案件受理费9584元，由东莞市园林绿化工程有限公司负担2875.2元，中城建十五局第三工程建设有限公司6708.8元。 本判决为终审判决

审判长郭伏华 审判员唐亚飞 审判员唐亚平 二〇二〇年七月二十七日 法官助理谢卓 书记员（兼）谢卓

2020-10-08