上诉人张新峰因与上诉人张光海、上诉人山东博泰建设集团有限公司（以下简称博泰公司）、原审被告山东东泰工程咨询有限公司（以下简称东泰公司）健康权、身体权纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初3521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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张新峰上诉请求：1、请求依法撤销一审判决关于上诉人与被上诉人张光海系“承揽合同关系”的错误认定，改判上诉人与被上诉张光海、博泰公司之间系提供劳务关系；并依照《侵权责任法》第35条规定，判决两被上诉人作为劳务接受方承担上诉人损害赔偿额100%的责任，并调高误工费、精神损害抚慰金等标准（即除一审认定的21114.03元＋78967.25元以外，再赔偿上诉人279918.72元，共计38万元），或者发回重审。2、一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一、本案基本事实为2017年7月，一审被告东泰公司与被上诉人博泰公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由被上诉人博泰公司施工一审被告东泰公司1＃轻钢加工厂房工程，面积9300ｍ2，地上3层，框架结构。工程内容包括地基与基础、主体结构等等。承包方式为包工包料。结算方式按照定额结算（详见合同）。2018年12月27日至12月30日，被上诉人张光海通过微信与上诉人联系，要求上诉人等3人为其施工的距离地面6米的玻璃顶分项工程安装玻璃。其中，玻璃顶焊接的钢结构、切割玻璃等已经由被上诉人施工完毕，所需用工具、设备、玻璃胶等由被上诉人张光海提供，上诉人等3人只需将玻璃扣到钢结构架上，并用玻璃胶粘好。劳务费用双方约定为5000元。工作期间，被上诉人张光海全程在场指挥、监督，但未采取任何安全防护措施。其余两名工人与上诉人不存在隶属关系。上诉人没有建设主管部门颁发的劳务承揽资质，也没有玻璃安装工程专项资质、高处施工作业资格。上诉人虽办理过“桓台县索镇卓涵门窗店”个体工商户营业执照，但营业范围仅限于销售门窗等装饰材料，且无雇工。2019年1月2日，上诉人从距离地面6米处的玻璃顶子上不慎摔伤。医疗费被上诉人张光海已支付57853.22元。二、一审判决认定“被上诉人张光海与桓台县索镇卓涵门窗店之间系承揽合同关系”，属认定事实严重错误；且上诉人系以个人名义与张光海建立劳务关系，与“桓台县索镇卓涵门窗店”毫无任何关联。1、本案上诉人等3人的工作是将被上诉人已经切割好的玻璃扣到钢结构预留位置，并用玻璃胶粘好，所有设备均由被上诉人提供。该过程系单纯提供劳务技能，不存在加工、定作、修理、复制、测试、检测等工作；更没有利用“桓台县索镇卓涵门窗店”的专项技术、设备和信誉等。2、两被上诉人获取的是上诉人的劳务技能，而非技术成果，具有可替代性。本案上诉人不可能在没有得到报酬的情况下对玻璃顶子的所谓安装成果享有留置权。其劳动价值体现的是劳务技能的过程而不是“工作成果”。该过程可以很简单的另行找人进行替代。事实上，上诉人在第3天即受伤，剩余的玻璃安装已经由被上诉人另找他人替代。3、上诉人提供的劳务技能没有可复制性，更无技术秘密可言。4、被上诉人张光海全程对上诉人等3人的工作进行指挥、监督，上诉人的劳务系“从属性劳动”，缺乏自主性，工作时间和地点均服从被上诉人的工程施工要求，如玻璃安装不当时，被上诉人张光海在现场随时可以控制支配上诉人要求返工；而承揽合同的定作人仅仅在交付工作成果时进行验收，不可能自始至终接受定作人的现场指挥、监督。5、上诉人提供的劳动是被上诉人张光海、博泰公司与一审被告东泰公司之间工程的组成部分，而不是上诉人或“桓台县索镇卓涵门窗店”的独立经营活动。6、上诉人与被上诉人约定的劳务费为5000元，属于劳务费支付的一种方式，尤其在建设工程领域灵活用工的背景下，不能以此否定本案属于劳务关系，而认定系承揽关系。三、一审判决认定两被上诉人之间系建设工程施工合同关系，而无相应证据支持，属认定事实不清。四、一审判决认定两被上诉人各承担20%的责任比例，且对误工费标准按照城镇居民人均可支配收入予以计算，以及精神损害抚慰金认定为2000元，均属于适用法律不当。应当由两被上诉人承担未采取任何安全防护措施的无过错原则，承担全部责任；并应对赔偿数目进行提高。五、两被上诉人承包工程，享有工程取费后的重大利润，按照享受利益者负担风险的原则，涉案工程中最大的利益获得方系二被上诉人，上诉人仅得到劳动力换取的微薄工资收入，一审判决认定上诉人自负60%，违反了权利义务相一致的原则，是不公平的。 张光海针对张新峰的上诉辩称，一、张光海与张新峰系承揽合同关系。张新峰是桓台县索镇卓涵门窗店的经营者，张新峰以桓台县索镇卓涵门窗店的名义与张光海达成承揽合同关系，约定桓台县索镇卓涵门窗店以工作成果的交付作为获得报酬的对价，承揽费为5000元，故本案张光海与张新峰之间系承揽合同关系。二、张光海从始至终不存在任何过失，被上诉人张新峰的损害结果应由其自行承担。1、桓台县索镇卓涵门窗店成立于2011年，其经营范围包括“加工销售铝合金门窗”，由此可知张新峰拥有安装玻璃的技术、设备、设施，完全具备承揽安装玻璃窗业务的专业能力，故张光海在选任桓台县索镇卓涵门窗店承揽本案业务时不存在任何过失。2、安装过程中，张光海在现场多次提醒张新峰采取安全防护措施，并向其交付安全防护器械。但张新峰在具有多年安装工作经验且对安装危险有充分认知的情况下，仍未采取任何安全防护措施，进而导致事故发生。此次事故完全是因张新峰冒险行为所导致，故张新峰的损害结果应由其自行承担。 博泰公司针对张新峰的上诉辩称，张新峰的上诉请求不能成立，一审法院已经充分认定，张新峰与张光海建立承揽合同关系。张新峰作为承揽方，应自行承担在承揽合同履行过程中造成的自身损害，其责任应全部由其个人承担。一审法院判决博泰公司承担赔偿责任错误。因此，请求驳回张新峰的上诉，支持博泰公司上诉请求。 东泰公司针对张新峰的上诉人述称，本案系提供劳务者受损害责任纠纷。张新峰与张光海建立合同关系，基于合同相对性，东泰公司并非本案适格当事人，且东泰公司在选任博泰公司作为施工人时不存在任何过错，故一审法院判决东泰公司不承担赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。 张光海上诉请求：一、请求依法撤销桓台县人民法院（2019）鲁0321民初3521号民事判决第一项，并依法改判被上诉人返还上诉人垫付款项57853.22元。上诉不服金额78967.25元。二、一审、二审的诉讼费由张新峰承担。事实与理由：一审法院认定事实清楚，但适用法律错误。张光海与张新峰形成承揽合同关系，张新峰在履行承揽合同过程中自身受到的伤害应由其自行承担责任，一审法院判决张光海承担赔偿责任无任何法律依据。1、张新峰与张光海形成承揽合同关系。张光海将玻璃安装工作委托给张新峰完成，张新峰作为专业从事玻璃门窗制作、安装的经营业主，其与张光海协商确定承揽费用5000元，张新峰自己提供安装玻璃所需要的材料及工具，并雇佣其他人员共同完成玻璃安装工作，张光海给其所雇佣人员支付费用。2、张新峰应自行承担其在履行承揽合同过程中所受到的伤害。本案中张光海委托张新峰完成玻璃安装工作不存在定作、指示、选任的过失，张新峰是桓台县索镇卓涵门窗店的经营业主，经营范围包括“加工销售铝合金门窗”，张新峰具备安装工作的专业能力，拥有安装玻璃的技术设备设施，张光海不存在任何过失，一审法院判决张光海承担张新峰损失的20%，属于适用法律错误。 张新峰针对张光海的上诉辩称，一、张光海在上诉状中所称的，由张新峰自己提供安装玻璃所需要的材料及工具与事实不符，一审已经查明，安装玻璃所需要的设备以及辅助的材料，除了玻璃、玻璃胶胶枪，由张新峰携带，其他所有材料及设备均是张光海提供的，张新峰的工作仅仅是为其提供劳务，理由详见张新峰上诉状。二、张光海上诉状中称张新峰是索镇卓涵门窗店的经营业主，经营范围包括加工铝合金门窗不符合事实。我方可以提供该门窗店的营业执照，证实张新峰给门窗店的经营范围仅仅是销售门窗等等，没有加工的经营范围，该上诉理由不属实。三、应当按照无过错责任原则，确认劳务的接受方承担百分之百的赔偿责任。 博泰公司针对张光海的上诉辩称，没有意见。同意张光海的上诉。 东泰公司针对张光海的上诉述称，没有意见。 博泰公司上诉请求：一、依法撤销山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初3521号民事判决的第二项，并依法改判驳回张新峰对博泰公司的诉讼请求。上诉不服金额78967.25元。二、一审、二审的诉讼费由张新峰承担。事实与理由：一审法院认定事实清楚，但适用法律错误。张新峰与张光海形成承揽合同关系，张新峰在履行承揽合同过程中自身受到的伤害应由其自行承担责任，一审法院判决博泰公司承担赔偿责任无任何法律依据。1、张新峰与张光海形成承揽合同关系。张光海将玻璃安装工作委托给张新峰完成，张新峰作为专业从事玻璃门窗制作、安装的经营业主，其与张光海协商确定承揽费用5000元，张新峰自己提供安装玻璃所需要的材料及工具，并雇佣其他人员共同完成玻璃安装工作，张新峰给其所雇佣人员支付费用。2、张新峰应自行承担其在履行承揽合同过程中所受到的伤害。本案中博泰公司不是玻璃安装工作的定作人，且定作人张光海也不存在定作、指示、选任的过失，张新峰是桓台县索镇卓涵门窗店的经营业主，经营范围包括“加工销售铝合金门窗”，张新峰具备安装工作的专业能力，拥有安装玻璃的技术设备设施，定作人张光海不存在任何过失。退一步讲假设定作人张光海存在过失，也应当由张光海承担相应责任，一审法院判决博泰公司承担赔偿责任属于适用法律错误。3、博泰公司将承包的东泰公司1＃轻钢加工厂项目分包给张光海，双方形成建设工程施工合同分包关系，该合同的效力与张新峰在履行承揽合同过程中受伤没有关联性。退一步讲假设博泰公司与张光海的建设工程分包合同属于无效合同，依据《中华人民共和国建筑法》等相关法律规定，博泰公司仅就张光海所施工工程的质量责任向建设方承担连带责任，一审法院判决博泰公司对张新峰的伤害承担赔偿责任无任何法律依据。 张新峰针对博泰公司的上诉辩称，博泰公司在上诉状中所称的由张新峰提供安装玻璃所需要的材料及工具与事实不符。另外张新峰雇佣其他人员也与事实不符，其他人员的劳务费的支付是张新峰与张光海协商过程中，由张新峰代为支付的，双方约定劳务费的总额是5000元，该5000元是劳务费的一种结算方式，不影响本案是劳务关系的认定。二、博泰公司在上诉中所称的卓涵门窗店经营范围包括加工铝合金门窗与事实不符。三、张新峰没有高处作业施工资质，也没有钢结构加工以及玻璃走廊工程施工的专项资质，同时也没有劳务分包的资质，因此博泰公司涉案工程所谓的承包给张光海，属于转包或分包给无资质的人员进行施工。按照相关法律规定，应当承担工程债务的连带责任，而非是一审判决认定的按份责任。连带责任根据民法总则规定及与法定或约定而产生，故请求二审法院改判博泰公司对本案承担连带责任。 张光海针对博泰公司的上诉辩称，没有意见。 东泰公司针对博泰公司的上诉述称，没有意见。 张新峰向一审法院起诉请求：1、判令各被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、营养费、护理费、交通费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费等因提供劳务者受害责任纠纷造成的损失暂计38万元（残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、护理费待鉴定后另行追加）。2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年，东泰公司与博泰公司签订《合同协议书》，约定东泰公司将1＃轻钢加工厂房工程发包给博泰公司。后博泰公司将该工程分包给张光海，张光海将其中的写字楼玻璃顶的玻璃安装工程交由桓台县索镇卓涵门窗店制作，桓台县索镇卓涵门窗店经营者是张新峰。2019年1月2日，张新峰在安装玻璃时不慎从二楼摔下，被送往桓台县人民医院住院治疗。后经原告申请，一审法院委托山东鲁中司法鉴定所对原告的伤残等级、护理期限、后续医疗费进行了鉴定，鉴定意见为原告构成九级、十级、十级伤残，护理期限及人数为住院29日2人护理、出院后110日1人护理，后续医疗费用12000元。庭审中，原告提交张某出具的证明一份，载明：“我叫张某，住桓台县身份证号张新峰找我在山东东泰工程咨询有限公司一个写字楼的玻璃顶上安装玻璃我在现场干了三、四天，干活时张光海在现场以上情况属实特此证明证明人张某2019年8月9号”。经原告申请，一审法院通知证人张某出庭作证。张某在庭审中陈述其出具的书面证明是由其本人书写的，安装的玻璃顶距离地面大约5-6米高，玻璃和玻璃架都是被告方准备的，张光海在现场负责管理及指挥，张某没有高处作业安装资质，也没有安装玻璃的营业执照，其不是原告的员工，在安装操作时没有采取安全防护措施。事故发生后，被告张光海垫付医药费等57853.22元。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：本案争议的焦点是原告与被告张光海、被告博泰公司之间系承揽合同关系还是劳务合同关系。原告主张其与被告张光海之间是劳务关系，被告主张其与原告之间系承揽合同关系。原告为证明其主张，提交其与被告张光海的微信聊天记录截图3份，张光海在该微信聊天中向原告发送了被告需要原告提供玻璃顶安装的工作内容及报酬，包括4个玻璃顶安装，报酬标准是5000元。原告称安装需要的玻璃已由张光海切割好，玻璃架子也已由张光海焊接好，原告需要做的是将已切割好的玻璃扣到玻璃架上，再用玻璃胶密封，体现的是劳务雇佣关系。被告张光海经质证，对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议，认为该微信截图不能证明劳务关系的存在，而是证明双方之间为承揽合同关系，理由是因为张光海在微信聊天记录里与原告商定的价格计算方式是用预算的玻璃顶安装总预算价格减去已完成部分的价格，体现的是承揽合同关系。被告东泰公司认为与其无关，不予质证。被告博泰公司经质证，对该证据的真实性有异议，认为证据的真实性无法确认，博泰公司不是当事方，张光海将安装玻璃的工作承揽给原告，原告第一天组织三人将玻璃从一楼运至安装地点，第二、三天各有两人在现场工作，张光海仅认识原告，不认识其他人，也不存在任何法律关系，安装玻璃需要的材料及工具均由原告提供，双方根据约定结算工程款，施工过程中所产生的债务由张光海承担，原告与张光海之间应该是承揽合同关系。被告张光海为证明其主张，提交其与原告微信聊天记录截图两张，证明原告以桓台县索镇卓涵门窗店的名义承揽业务，独立进行玻璃窗安装工作，一次性进行结算，桓台县索镇卓涵门窗店为承揽人。原告经质证，对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议，原告称聊天记录中显示的劳务费6000元是原告根据安装过程需要的工人数与张光海谈成的，具体是每天三个工人，安装五天，每人每天报酬是350元，劳务费总数事先约定好只是本案劳务关系中结算劳务费的一种方式，并不能改变劳务雇佣的实质；截图中所显示的安装玻璃前，玻璃架的现状及玻璃的尺寸图是张光海早就施工完毕的，安装玻璃所需要的胶条也是张光海提供的，原告与其他工人仅将已经切割好的玻璃扣到架子上，这一过程不存在加工、定做、修理、复制和检验等承揽内容，不属于被告所称的承揽；原告施工时带了两个工人，这是双方在劳务协议达成前口头约定，由张光海委托原告找两个工人一起安装，工人的工资由原告从原告所得的报酬中代替张光海扣支；原告虽有个体户营业执照，但其与张光海之间建立劳务关系并不是以原告具备营业执照为前提，原告的门窗店个体户的营业范围是销售门窗，而原告在本案中提供的劳务是安装玻璃。被告东泰公司经质证，对该证据的真实性及证明内容均无异议。被告博泰公司经质证，对该证据的真实性无异议，认为截图中原告报价顶子4个6000元，实际系承揽该业务的预算报价，原告陈述的每天需要三人，每人350元，五天完成，也属于承揽业务的报价，因此原告与张光海之间是承揽合同关系。安装玻璃需要特殊的工具，并非只靠人力完成，原告以桓台县索镇卓涵门窗店个体工商户对外承揽业务，是承揽合同关系。被告东泰公司提交原告的个体户信息、经营者信息、企业变更情况，证明2019年6月11日前其经营范围为加工、经营、销售铝合金门窗，与其承揽的业务相符合。原告经质证，对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议，认为本案劳务关系不是基于原告具备销售、加工门窗营业资格而成立的，是基于原告能够完成安装玻璃劳务工作而建立的，原告当初设立该执照的目的是有些单位购买其门窗时便于开具发票，而本案被告并未从原告处采购任何材料，所有的玻璃片及钢结构玻璃架子由被告张光海提前做好。被告张光海经质证，对证据的真实性及证明内容无异议。被告博泰公司经质证，对证据的真实性及证明内容无异议。关于本案赔偿费用问题。原告主张的各项费用中除医药费被告无异议外，原告主张的其他费用被告均有异议。一审法院经审查，对原告应得的各项赔偿费用认定为医药费81238.53元，误工费20875元（2019年山东省城镇居民人均可支配收入标准42329元／年÷365天×180天）、护理费20160元（淄博市护工工资标准120元／天×住院29天×2人＋淄博市护工工资标准120元／天×出院后110天×1人）、住院伙食补助费870？元（30元／天×住院29天）、残疾赔偿金203179.2？元（2019年山东省城镇居民人均可支配收入标准42329元／年×20年×0.24）、被扶养人生活费51323.52元（2019年山东省城镇居民人均消费性支出标准26731元／年×0.24÷2人×2人×8年）、交通费290元（住院29天×10元／天）、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2900元、后续治疗费12000元，共计394836.25？元。 一审法院认为：被告东泰公司将1＃轻钢加工厂房项目承包给被告博泰公司，被告博泰公司又将该工程承包给被告张光海，被告张光海再将其中的玻璃顶安装工程交由桓台县索镇卓涵门窗店完成，被告东泰公司与被告博泰公司之间、被告博泰公司与被告张光海之间均系建设工程施工合同关系，桓台县索镇卓涵门窗店以工作成果的交付作为获得报酬的对价，被告张光海与桓台县索镇卓涵门窗店之间系承揽合同关系。在本案事故中，原告张新峰明知自己没有施工资质，在施工中从事高空作业且未做防护安全措施，存在重大过错，应负主要责任，一审法院酌定为60%；被告张光海承揽给明知没有施工资质的桓台县索镇卓涵门窗店或者张新峰施工，存在一定过错，应承担相应的责任，一审法院酌定为20%；被告博泰公司将工程发包给不具备资质的被告张光海，且未尽到充分的管理责任，存在一定过错，应承担相应的责任，一审法院酌定为20%。故，被告张光海应赔偿原告费用总数394836.25？元的20%，即78967.25？元，因被告张光海已经垫付57853.22元，故被告张光海应再赔偿原告21114.03元。被告博泰公司应赔偿原告费用总数394836.25？元的20%，即78967.25？元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条的规定，判决：一、被告张光海赔偿原告张新峰医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费，共计21114.03元，于本判决生效后十日内付清。二、被告山东博泰建设集团有限公司赔偿原告张新峰医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费，共计78967.25？元，于判决生效后十日内付清。三、驳回原告张新峰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元，由原告张新峰负担5156？元，被告张光海负担389元，被告山东博泰建设集团有限公司负担1455元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张新峰提交证据一，桓台县税务局涉税信息查询告知书一份。证明索镇卓涵门窗店未进行税务登记，故未开具过发票进行过经营。证明张新峰是以个人名义对外提供劳务，并未以卓涵门窗店名义对外开展业务。张新峰提交证据二，桓台县行政审批服务局营业执照一份。证明卓涵门窗店的经营范围无加工经营活动，而是销售。张光海质证认为，对证据一真实性无异议，对证明内容有异议，该份证据仅能证明张新峰作为经营者的桓台县索镇卓涵门窗店，在2017-2020年9月期间未进行税务登记，未进行纳税申报的事实，不能证明该个体工商户在此期间未进行过经营活动。该份证据与本案提供劳务者受损害责任纠纷不具有关联性，不具有证据能力。同时据全国企业信息公示系统显示，桓台县索镇卓涵门窗店的经营状态为在营开业企业，基于对工商登记的公信力可知，被上诉人张新峰正是以桓台县索镇卓涵门窗店的名义承揽安装玻璃窗业务，与上诉人张光海建立承揽关系的事实。对证据二真实性无异议，但对证明内容有异议，虽然营业执照中并未记载加工玻璃窗业务，但根据相关法律规定可知，个体工商户在从事经营活动过程中，超经营范围并不影响其合同的效力，故本案上诉人张新峰与上诉人张光海之间存在承揽合同关系。博泰公司质证认为，对证据一的真实性没有异议。但是对证明内容有异议。上诉人的卓涵门窗店没有缴纳税金，不能证实其没有实际的经营。一审中上诉人提交过其与上诉人张光海的微信聊天记录，微信头像及昵称显示卓涵门窗店，因此上诉人的卓涵门窗点是实际经营业务的。对于证据二的真实性没有异议，但该营业执照落款时间是2019年6月11日，在此之前其经营范围为加工、销售铝合金门窗，6月11日变更为现在的经营范围。东泰公司认为东泰公司与本案无关，不予质证。 本院经审查认为，张光海、博泰公司对于张新峰提交的上述证据的真实性无异议，本院对上诉证据的真实性予以确认。但上述证据无法证明张新峰与张光海之间形成的法律关系是劳务关系还是承揽关系，因此对于上述证据的证明效力，本院不予采信。 二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5499元，由上诉人张新峰负担1951元，上诉人张光海负担1774元，上诉人山东博泰建设集团有限公司负担1774元。 本判决为终审判决

审判长戴永成 审判员李兴民 审判员侯康 二〇二〇年九月二十五日 书记员徐钊

2020-10-06