上诉人四川西部茶都茶业发展有限公司（以下简称西部茶都公司）因与被上诉人成都市蒲江华兴建筑有限公司（以下简称华兴公司）、原审被告蒲江县城乡建设项目管理投资有限公司（以下简称蒲江城投公司）、原审第三人刘学成建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省蒲江县人民法院（2019）川0131民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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西部茶都公司上诉请求：发回重审，或改判为驳回华兴公司的诉讼请求；一审、二审诉讼费用由华兴公司承担。事实与理由：一、华兴公司无相应施工资质，且将案涉工程违法转包于个人，本案施工合同无效，原审认定合同有效并按有效合同规则进行裁判错误。1.华兴公司不具备相应资质。案涉《建设工程施工合同》及《蒲江县西部茶叶市场建设项目室外总平附属工程施工合同》形成于2013年8月，经查询住房和城乡建设部全国建筑市场监管公共服务平台，华兴公司于2018年8月9日才取得建筑装修装饰工程专业承包二级资质，换言之，华兴公司签署案涉合同，以及工程施工期间均处于无任何资质状态。而且，即便华兴公司事后取得建筑装修装饰工程专业承包二级资质，但该资质按规定仅可承担单项合同额2000万元以下的建筑装修装饰工程，案涉工程逾3000万元，华兴公司亦无权承包。依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。案涉工程被肢解后分包，违背了建筑法第24第1款规定。2.华兴公司将案涉工程违法转包于不具备任何资质的个人。华兴公司未对案涉工程进行任何实际施工，而是将其违法转包于第三人刘学成。第三人在接受公安机关询问时明确承认“这个工程是我用华兴工程建筑公司做的，我是西部茶都工程的施工方总负责人”，“而且我做的这个工程是挂靠的华兴工程建筑公司”。据此，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 二、案涉工程未经竣工验收合格，未通过审计，结算工程款的法定条件尚未成就，原判却以鉴定结论为定案依据，严重违背法律规定。竣工验收报告只能显示竣工，是否验收合格应以主管机关出具竣工验收备案证书为准，案涉工程只有竣工验收备案表没有竣工验收备案证书，因此案涉工程没有竣工验收合格。依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，才可以支持。但本案中，案涉工程并未经竣工验收合格，且相关审计尚亦未通过。依《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人巳确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》，在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，应将审计结论作为判决的依据。而原判却以审计机构“迟迟未通过审计”为由，违法单方面委托鉴定，违法将虚假的资料提交鉴定机关，违法将不真实、不合法的鉴定报告作为定案的依据。案涉鉴定报告不真实、不合法，其理由为：审计机构未出具结论的原因是华兴公司不配合、鉴定机构没有司法鉴定资质、没有建工司法鉴定许可资质和证书，没有进入人民法院的司法鉴定名册，鉴定人也没有相应的鉴定证书、鉴定资料虚假、鉴定报告没有送达西部茶都公司。 三、原审适用普通程序，却未经传票传唤西部茶都公司，而作出缺席审判，且在西部茶都公司明确要求传票传唤的情况下，拒不传票传唤，违反法定审判程序，非法剥夺西部茶都公司诉权。 四、刘学成所领工程款10560000元在结算时应计入已付款。 华兴公司辩称，1.案涉合同签订于2013年，在合同签订以及整个履行过程中华兴公司具备房屋建筑总承包二级资质，符合法律规定。西部茶都公司称华兴公司没有施工资质的该项上诉理由不成立。2.案涉工程是西部茶都公司与华兴公司签订，由华兴公司实际履行，不存在转包的事实。西部茶都公司称案涉工程违法转包没有事实和法律依据。3.案涉工程于2014年3月31日通过竣工验收，竣工验收报告在一审中已经举证和各方质证。未通过审计的原因是由于西部茶都公司未足额向原聘请的审计机构支付审计价款，导致审计机构既不出具审计结论也不向原审法院提供华兴公司提交的结算资料。4.西部茶都公司在原审过程中以各种理由拒不参加庭审，拒不参加鉴定机构的现场勘验，应当视为放弃其答辩和举证的权利，并且在该过程中西部茶都公司采取各种手段拖延诉讼进程，应当受到惩戒。5.原审程序合法，未剥夺西部茶都公司诉权。综上，西部茶都公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。 蒲江城投公司辩称，蒲江城投公司已经履行了出资义务，其不应当承担补偿责任，原判正确。 刘学成述称，原判认定事实清楚，适用法律正确。刘学成在案涉工程中进行现场管理，华兴公司对案涉工程也有管理。刘学成是否属于实际施工人请求法院根据实际情况进行认定。 华兴公司向一审法院起诉请求：1.判令西部茶都公司支付工程款19314401元；2.判令西部茶都公司支付违约金，暂计算至2019年1月3日为1000000元，实际以19314401元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的两倍，自2014年4月1日起计算至付清全部工程款之日止；3.确认华兴公司在西部茶都公司欠付工程款范围内对案涉建设工程变价所得价款享有优先受偿权；4.蒲江城投公司对西部茶都公司欠付的工程款承担补充赔偿责任；5.本案诉讼费、保全费由西部茶都公司、蒲江城投公司承担。 一审法院认定事实：2013年8月14日，成都凯盈农业发展有限公司（以下简称凯盈公司）向华兴公司发出《西部茶都工程中标通知书》，凯盈公司的西部茶都茶业市场10＃-17＃楼工程确定华兴公司中标。2013年8月26日华兴公司与凯盈公司签订《建设工程施工合同》和《蒲江县西部茶都茶叶市场建设项目室外总平附属工程施工合同》，约定由华兴公司承建西部茶都茶叶市场项目和该项目室外总平等附属工程。其中，西部茶都茶叶市场项目合同价34342996元，室外总平附属工程合同总价为9000000元，竣工后工程量按实收方进行结算，工程竣工交付使用后支付合同价的100%。合同在竣工结算中载明：“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。除专用合同条款另有约定外，发包人应当在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。”在蒲江县住房和城乡建设局备案的《建设工程施工合同》竣工结算中载明：“工程竣工后，工程结算价以审计部门审计的金额为准”。 合同签订后，华兴公司按合同约定完成了施工任务，并于2014年3月31日通过竣工验收合格后交付使用。华兴公司对西部茶都茶业市场10＃-17＃楼作出竣工结算，总价为33282204元，室外总平及零星签证工程竣工结算价为8817197元。2014年12月29日，西部茶都公司（甲方）与四川省一方工程造价事务所有限公司（乙方）签订《工程造价审核合同》，约定：“乙方应当在收到甲方提供的全部数据后在30工作日内向甲方提交《造价咨询审核报告书》”。西部茶都公司在收到华兴公司提交的竣工结算资料后交付给了四川省一方工程造价事务所有限公司，四川省一方工程造价事务所有限公司未在合同约定的期限内提交报告，至今仍未作出审计报告。截至2015年2月15日，西部茶都公司已付工程款22785000元。 一审法院根据华兴公司的申请，委托四川成大建设工程项目管理咨询有限责任公司（以下简称成大管理公司）对西部茶都茶叶市场10＃至17＃楼以及室外总平附属工程的工程量及造价进行鉴定。成大管理公司于2019年12月18日作出川成大【2019】造鉴定第011号工程造价鉴定报告，载明现蒲江西部茶都茶叶交易市场建设项目（10-17号楼）经鉴定后的工程价款为28657536元，蒲江县西部茶都茶叶市场建设项目室外总平附属工程经鉴定后的工程价款为6797269元。华兴公司支出鉴定费386288元。 蒲江城投公司系西部茶都公司股东。蒲江城投公司按西部茶都公司章程规定，以土地使用权出资并完成了20885000元的出资额。 一审法院认为，华兴公司与西部茶都公司签订并备案的《建设工程施工合同》及《蒲江县西部茶都茶叶市场建设项目室外总平附属工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合同合法有效，当事人应全面、严格履行合同约定的义务。华兴公司按照合同约定履行了施工义务，并经竣工验收后交付，西部茶都公司应当按照合同约定的计价标准与华兴公司进行结算并及时支付工程款。本案中，华兴公司和西部茶都公司在合同中对竣工结算和付款时间及逾期付款承担的违约责任均作了约定，并约定以审计部门审计的金额为准，但西部茶都公司将华兴公司提交的竣工结算资料交付审计部门后，审计部门迟迟不出具审计报告，导致合同价款无法最终以审计金额确定。一审法院根据华兴公司的申请，委托成大管理公司对西部茶都茶叶市场10＃至17＃楼以及室外总平附属工程的工程量及造价进行鉴定，经鉴定，蒲江西部茶都茶叶交易市场建设项目（10-17号楼）的工程价款为28657536元，蒲江县西部茶都茶叶市场建设项目室外总平附属工程的工程价款为6797269元，一审法院予以采信。现西部茶都公司尚欠华兴公司工程款12669805元（28657536元＋6797269元-22785000元）。华兴公司主张超过该金额的部分一审法院不予支持。 关于华兴公司主张的利息问题。西部茶都公司作为工程发包方，支付工程款是其一项主要义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。西部茶都公司未及时支付工程款的行为构成违约，依法应承担违约责任，华兴公司要求西部茶都公司自2014年4月1日起计付利息的诉请符合合同约定，一审法院予以支持，但应分段计算，即以12669805元为基数，自2014年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率的两倍计息至2019年8月19日，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算。 关于华兴公司主张在西部茶都公司欠付工程款范围内对案涉工程变价所得价款享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，华兴公司主张优先受偿权未超过法定行使优先受偿权的期限，一审法院对华兴公司的该项诉请予以支持。 关于蒲江城投公司是否应当承担责任的问题。本案中，蒲江城投公司已按公司章程履行了出资义务，在西部茶都公司欠付工程款范围内不应承担责任。华兴公司要求蒲江城投公司对西部茶都公司欠付的工程款承担补充赔偿责任，不符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，一审法院对该诉请不予支持。 西部茶都公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应自行承担相应的不利后果。 综上所述，华兴公司的诉请部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百七十九条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第二十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、西部茶都公司于判决生效之日起十日内支付华兴公司工程款12669805元；二、西部茶都公司于判决生效之日起十日内支付华兴公司资金利息，计算方法为：以本金12669805元为基数，自2014年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率的两倍计息至2019年8月19日，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算；三、华兴公司在西部茶都公司欠付工程款范围内对案涉建设工程变价所得价款享有优先受偿权；四、驳回华兴公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费143374元，保全费5000元，鉴定费386288元，合计534662元，由西部茶都公司负担489106元，华兴公司负担45556元。 二审中各方当事人对一审法院审理查明的事实均无异议，对此，本院予以确认。 二审中蒲江城投公司、刘学成未提交证据。西部茶都公司提交了以下证据：1.全国建筑市场监督公共服务平台截图，拟证明华兴公司不具备承建案涉工程的资质，案涉合同无效。2.国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册四川省分册2019截图。3.国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册四川省分册2018截图。4.成大管理公司公司网站截图。5.四川法院司法公开网截图。证据2-5拟证明成大管理公司未取得司法鉴定职业许可证；刘红、倪玲未取得鉴定人职业证书；成大管理公司未入选四川法院鉴定机构名册。6.凯盈公司工商变更资料。7.凯盈公司印章交接资料。证据6、7拟证明案涉施工合同及部分鉴定资料虚假。8.关于对西部茶都公司的回函。9.向审计机构付款的资料。证据8、9拟证明审计机构未出具报告的原因在于华兴公司不配合，原审决定司法鉴定不合法。 华兴公司质证称，证据1系打印件，没有显示截取的时间，也非二审的新证据。即便该证据是真实、合法，也仅能显示2018年以后的情况，并不显示在合同签订时以及合同履行过程中的资质情况。2013年到2014年期间华兴公司具备二级资质，有承包案涉工程的资质，但是在2018年华兴公司发生了变更，将资质进行了分立。证据2、3三性不予认可，看不出与本案有关联性。证据4三性不予认可，显示的网页不完整，是否是鉴定机构官方的网页也无法核实。证据5三性不予认可，看不出与本案有关联性，且不能达到西部茶都公司的证明目的。证据6不属于二审的新证据，早在2017年的诉讼中西部茶都公司就已经陈述过工商变更的情况，但并没有提交任何的证据。证据7不属于二审的新证据，其时间显示形成的时间是2013年，其显示交回的印章是凯盈公司的公章，但是原审法院调取的当地建设部门调取合同是合同专用章，并不是交接中的章，且证据不能达到西部茶都公司的证明目的，西部茶都公司没有任何证据证明合同中加盖的印章是虚假的，其也没有在一审中申请对印章鉴定。证据8回函的形成时间是2019年5月31日，不是二审的新证据。该回函中明确载明四川省一方工程造价事务所有限公司的初步审核结果已于2016年9月送给委托方西部茶都公司进行确认，至今未收到委托方对该项目审计结果的意见。该造价公司并没有举出不能出具审计结论的原因是由于华兴公司不配合，反而是由于西部茶都公司未及时向造价公司反馈意见。证据9系复印件，其中编号尾号为4975的普通发票载明的是2012年1月到2014年3月财务审核费用，与本案案涉的工程无关。2015年9月11日成都农商银行的进账单与本案无关。其他的费用也不能说明是案涉工程的审计费用。 蒲江城投公司明确表示不对西部茶都公司的证据发表质证意见。 刘学成同意华兴公司的质证意见。 华兴公司提交的证据为2011年9月19日四川省城乡建设厅颁布的资质证书，拟证明华兴公司自2011年9月19日到2015年9月10日具备承包案涉工程的资质，华兴公司具备施工总承包的二级的资质。 西部茶都公司质证意见，对该证据的真实性不予认可，其理由是没有原件无法核对真实。建设部官方平台显示华兴公司2018年才取得装饰二级资质，并无总承包二级的信息。 蒲江城投公司质证意见，请求法院核实相关信息后予以认定。 刘学成质证意见，对证据的三性均无异议。 本院认为，西部茶都公司提交的证据真实性无法确认，也不属二审中的新证据，且也不具有证明力，不予采信。华兴公司提交证据的真实性予以确认。 二审补充查明，2019年6月11日上年10时至10时10分原审承办人与西部茶都公司法定代表人雷凯通电话，原审承办人通知雷凯于本周四下午两点半到原审法院与华兴公司和其他当事人共同选定鉴定机构。雷凯明确表示不会参加。2019年12月17日上午10时10至10时13分，原审承办人与西部茶都公司法定代表人雷凯通电话，通知雷凯到原审法院领取鉴定机构出具的鉴定报告征求意见稿，雷凯明确表示不会签字。原审书记员于2019年12月23日17：30左右电话联系西部茶都公司法定代表人雷凯，告知定于2019年12月27日14：00在原审法院第五法庭开庭，雷凯表示知道，但其人在外地，无法在开庭时间赶回参加庭审。 本院认为，本案争议焦点：一、一审是否存在构成发回重审的程序问题；二、案涉合同的效力；三、案涉工程款结算依据的认定；四、已付款金额的认定。现将争议焦点分述如下： 一、一审是否存在构成发回重审的程序问题 本院认为，经核实，原审法院已将选定鉴定机构以及开庭相关信息告知西部茶都公司法定代表人雷凯，西部茶都公司法定代表人雷凯明确作出不与参加的表示。因此，原审法院缺席审理并无不当。西部茶都公司关于一审存在程序问题的主张不成立。 二、案涉合同的效力

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费97819元，由四川西部茶都茶业发展有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长曾光勇 审判员尹英 审判员曹洁 二〇二〇年九月一日 书记员余海洋

2020-09-30