上诉人珠海市高信建设工程有限公司（以下简称高信公司）因与被上诉人珠海市景艺生态建设工程有限公司（以下简称景艺公司）以及一审被告中冶东方钢能重工（珠海）有限公司（以下简称中冶公司）、一审第三人海南顺承土石方工程有限公司（以下简称顺承公司）、一审第三人黄明中承揽合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2018）粤0404民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结

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高信公司上诉请求：一、判令撤销一审判决，驳回景艺公司的全部诉讼请求；二、判令由景艺公司承担本案的全部诉讼费。事实与理由：一、一审法院在计算景艺公司所做工程量对应的工程款时没有扣除案外人黄明中所做工程的工程款属于认定错误，应当扣除高信公司支付给黄明中的16万元。一审法院认为高信公司与景艺公司的合同价是50万元，高信公司与黄明中的合同价是60万元，就以此认定高信公司与景艺公司签订合同时就已将黄明中所做工程剔除。高信公司认为一审法院的认定存在逻辑上的错误。首先，本案之所以需要第三方机构鉴定就是因为无法确认景艺公司有没有做、做了多少工程，再有本案的工程量鉴定是对整个山体绿化工程的工程量进行鉴定，不是对景艺公司所做工程量的单独鉴定。而黄明中与景艺公司所做的工程项目是重叠的，即鉴定出来的工程量既包含景艺公司所做的，也包含黄明中所做的。在景艺公司与黄明中所做工程存在重叠同时高信公司也向黄明中支付了16万元的工程款情况下，应当由景艺公司举证证明其与黄明中所做工程不存在重叠，否则应由景艺公司承担举证不利的责任。因此，在计算景艺公司的工程款时理应扣除高信公司支付给黄明中的16万元。 二、涉案工程因景艺公司单方无正当理由退场造成至今未完工的情形，是景艺公司违约在先，高信公司在履行施工合同过程中并不存在逾期付款的事实，高信公司无需承担逾期付款的违约责任。根据合同约定，涉案工程的完工时间应为2016年3月25日，但由于景艺公司于2016年5月30日单方停工退场，导致工程至今未能竣工。且根据合同约定在施工进度（工程量）未确认、工程量存在争议以及工程未竣工的情况下，景艺公司无权要求高信公司支付工程款。因此景艺公司违约在先，其无权要求高信公司承担违约责任。 三、退一步讲，即使判令高信公司承担违约金，一审法院判决按年利率24%计算违约金过高，应予以调整为按同期人民银行贷款利率计算较为合适。 四、高信公司支付给李某义9000元、昌某宏13400元是应景艺公司要求支付的勾机款，应当予以扣除。 五、高信公司不认可《工程造价鉴定意见书》中所列工程项目及价格。其中一审时鉴定机构依据合同所附的预算表中项目单价进行造价鉴定是有误的，该合同所附预算表是景艺公司单方提供的，并没有高信公司的签章确认，因此《工程造价鉴定意见书》中所列工程项目及价格应重新计算。 六、关于景艺公司是否具备相关工程资质，一审法院仅询问景艺公司，但其未提供相应证明，希望法庭予以核实。 综上，高信公司认为一审法院事实认定不清、适用法律错误导致错误判决，严重损害了高信公司的合法权益，恳请二审法院依法查清本案的事实，纠正一审法院的错误，作出公正、公平的裁决，支持高信公司的请求。 景艺公司辩称，一、关于本案的鉴定，鉴定机构并不是对整个山体绿化工程进行鉴定，而是根据高信公司与景艺公司之间于2016年1月10日签订的《山体复绿工程施工合同》第11条第四款约定的附预算清单，即景艺公司一审提交的合同附件的预算表中所约定的10项工程项目及约定的数量进行鉴定，故本案鉴定机构只是针对景艺公司所做的项目进行鉴定，不存在与黄明中所做工程重叠的情形。 二、高信公司与景艺公司签订的施工合同第七条第三款已经明确约定了工程款的付款方式，即高信公司需在2016年1月24日前付进度款90%，但高信公司以业主未付款为由不来现场确认，在景艺公司多次发进度表的情况下，高信公司依然不来现场确认，直到2016年2月2日在景艺公司多次催促下才支付了3万元，从付款时间来看其明显是违约的，且评估鉴定结果也证明了高信公司没有按合同约定付款，故高信公司应承担违约责任，且景艺公司认为支付违约金的时间应从景艺公司退场的时间即2016年5月30日次日开始计算比较合理。 三、一审判决违约金以年息24%计算并不存在过高的情形，因双方在合同第10条第一款已明确了违约责任，即甲方不按合同规定时间付款，乙方不但有权停工，并从欠款之日起按每日1%的滞纳金承担违约责任，既然合同已明确约定，对双方均有约束力，双方应按合同约定履行各自的权利义务，一审判决确定的标准已明显低于约定的违约金，且一审判决计算违约金依据符合法律规定，并不存在过高的情况。 四、高信公司支付给案外人李某义、昌某宏的款项与景艺公司本案中施工的工程项目没有关联，并非景艺公司的工程款，而是高信公司自行直接支付给案外人的勾机款与炮机款，且本案高信公司并无证据证明该款项是案外人经过景艺公司的同意或授权收取款项的，高信公司与案外人之间的经济往来与景艺公司无关。 五、《工程造价鉴定意见书》所列工程项目与价格并非景艺公司单方提供的，而是双方在2016年1月10日签订施工合同中的附件，具体详见合同第11条第四款。该预算表所列项目及单价与双方合同第五条约定的合同总造价50万元是完全吻合的，也证实了双方合同总价款是根据预算表约定的项目和单价确定的，一审法院认定的工程造价有事实和法律依据，不存在应重新计算的情形。 中冶公司述称，一审判决对中冶公司责任的认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一审判决对本案其他当事人的责任认定，与中冶公司无关，中冶公司对此并不知情，因此对该部分不发表意见。对景艺公司要求中冶公司承担连带责任，中冶公司认为该请求无事实与法律依据，应予以驳回。 顺承公司、黄明中二审没有参加诉讼。 景艺公司向一审法院起诉请求：1、判令高信公司支付拖欠的工程款暂计313800元（实际按评估鉴定结果）；2、判令高信公司支付拖欠工程款的滞纳金808035元（以313800元为本金，暂从2016年6月1日起按每日千分之五计算至2017年10月30日，实际支付应计算至付清日止）；3、判令中冶公司对上述款项承担连带责任；4、本案诉讼费由中冶公司承担。 一审法院查明：中冶公司与顺承公司签订了《山体整治复绿工程施工合同》，约定中冶公司将厂区内的山体整治绿化工程发包给顺承公司，开工日期为2015年6月18日，工程总价格为1188114.59元。后顺承公司与黄明中于2015年6月23日签订的《工程承包合同》，约定：黄明中为顺承公司在中冶公司厂区内进行边坡修复、坡顶排水沟、复绿工程、喷灌系统、坡底挡土墙及排水沟、沉沙井（并连接厂区内原有排水管道），包干价格60万元，工期于2015年9月25日前完成，进场一个星期先付10%工程款，余下按每月工程量50%支付等。 高信公司称，因其最初没有相关的工程资质，故以顺承公司的名义与中冶公司签订合同。后高信公司取得相关工程资质后，便直接以高信公司的名义与中冶公司重新签订合同。顺承公司退出该工程，高信公司与中冶公司签订了《山体整治复绿工程施工合同》，约定甲方（中治公司）委托乙方（高信公司）进行甲方厂区内的山体整治绿化，施工范围包括：边坡修整、坡面绿化、山顶排水沟、喷灌系统、挡土墙，预计开工日期：2015年6月18日，工期预计180天。工程总价款为1188114.59元，工程结算总款额15%作为工程质量保证金及保养金，甲方在保养期2年后10个工作日会同乙方现场复检并办理保养终结手续，结清余款。乙方以包工、包料的形式进行施工。苗木的保养期为2年，从本工程施工完成合同约定的全部验收之日起计，成活率要达成100%。顺承公司于2015年6月30日向黄明中支付工程款预付款6万元，于2015年12月24日付工程款10万元。 后黄明中退出了该工程。高信公司、顺承公司与黄明中的工程款尚未结算。2016年1月10日，景艺公司（乙方）与高信公司（甲方）签订《山体复绿工程施工合同》，约定：高信公司委托景艺公司进行中冶公司山体复绿工程。乙方复绿工程施工量按预算表的清单质量施工作业，开工时间为2016年1月15日，竣工时间为2016年3月25日。工程的总价款为50万元，方式为大包干，如高信公司提出图纸及工程量清单以外的合理增加或者减少项目，经双方同意可作为总包价以外的增减调整，调整单价及总价按清单相应价格及计费程序计算。付款方式为：2016年1月24日前，按景艺公司已完成的施工进度支付进度款的90%；春节后按每月的施工进度支付当月进度款的90%。工程竣工验收后10个工作日内，支付的工程款达总价的95%。在管养期满后15个工作日内，支付5%的余款。景艺公司要保证苗木100%成活，绿化养护期为12个月。合同第十条约定，高信公司不按合同规定时间付款，景艺公司有权停工，并按从拖欠总款之日起每天1%的滞纳金，并造成工人停工补误工费每人每天50元。景艺公司于2016年1月14日开始施工，于2016年5月30日停工退场。合同后附了预算表，记载了工程的具体各项目及单价、数量，金额，其中记载供水系统一套3万元、养护费每月1万元，工程总造价50万元。 中冶公司称其向高信公司发包的工程范围与向顺承公司发包的工程范围一致。高信公司称其与顺承公司转包给景艺公司的工程范围与转包给黄明中的工程范围一致。中冶公司向高信公司支付了35万元工程款。 根据景艺公司的申请，一审法院委托建成工程咨询股份有限公司对涉案工程造价进行鉴定。根据该公司出具的《工程造价鉴定意见书》记载，根据现场清点可鉴定金额为180613元,需要法院判定的金额为131310元，其中睡叶榕的单价为65元，砌墙的单价为150元，供水系统3万元、养护费每月1万元，5个月共5万元。一审庭审中，景艺公司对鉴定公司作出的上述《工程造价鉴定意见书》无异议，高信公司对《工程造价鉴定意见书》中睡叶榕、砌墙、养护费单价及金额有异议，认为是黄明中所做，不是景艺公司所施工，应予以扣除，对其他项目的单价及金额无异议。对由法院裁定部分的排险费保险金75700元、草种定金5万元不认可。建成工程咨询股份有限公司派鉴定人员到庭接受了各方当事人的询问。鉴定公司称树木数量不同，价格就不同，因为没有购买树木时的数量、状况，而且现在树木也长大了，无法判断当时购买时的价格；由于鉴定项目所在的山体有塌方，无法准确鉴定一些项目具体工程情况，因此参照行业的通常施工要求。《工程造价鉴定意见书》鉴定的项目、单价、价格是采用了景艺公司与高信公司的合同所附的预算表的单价、价格。施工期一般会有养护。同时由于景艺公司没有提供保险单、定金，而且高信公司不确认，所以鉴定公司不予鉴定保险金及种子定金部分，由法院来裁定。景艺公司、高信公司均确认需要法院认定部分的防护林及桉树的数量分别为150棵和37棵。 一审庭审中，景艺公司、高信公司称其均有相关工程资质。对于高信公司已向景艺公司支付的工程款，景艺公司认为只收到60000元；高信公司认为其已向景艺公司支付82400元，其中60000元是支付给胡某清，其他是按照景艺公司的指示向案外人李某义支付了9000元，向昌某宏支付13400元。景艺公司不认可高信公司的主张。高信公司认为景艺公司主张违约金标准每日千分之五过高。 一审法院认为，一、景艺公司已做工程量所对应的工程款金额问题。首先，对于黄明中所做工程是否应从景艺公司负责的工程中扣减的问题。高信公司认为，景艺公司所承包的工程含有黄明中所做的工程，应将黄明中的工程量予以扣减。虽然高信公司曾以顺承公司的名义将中冶公司厂房的绿化等工程转包给了黄明中，并向黄明中支付了工程款16万元，但是顺承公司与黄明中签订的合同约定了包干价格为60万元，黄明中中途退场，黄明中肯定有工程项目尚未完成。从而就可能存在黄明中已做的16万元工程包含在景艺公司所承包的工程中，黄明中未做的工程也包含在景艺公司所承包的工程中。景艺公司与高信公司签订的合同价格约定包干价格为50万元，低于黄明中与顺承公司约定包干价格60万元。由此可见，高信公司在与景艺公司签订合同时已将黄明中所做的工程剔除。双方签订合同时所附的工程预算表记录了景艺公司需要施工的项目，如高信公司在明知黄明中已做项目范围的情况下还将黄明中已做的工程项目记载在景艺公司负责的工程预算表中，与常理不符合。根据谁主张谁举证的原则，高信公司称景艺公司所承包的工程包括了黄明中已做的工程，应由高信工程进行举证，但是高信公司并没有提供证据证明黄明中所做的工程具体明细，也没有提供证据证明黄明中所做工程与景艺公司负责工程发生重合。因此，对高信公司请求将黄明中所做的工程量从景艺公司的工程量中扣除的主张，一审法院不予采纳。 其次，对于《工程造价鉴定意见书》中所列工程项目及价格的问题。景艺公司对《工程造价鉴定意见书》无异议，高信公司认为睡叶榕的单价为45元，砌墙的单价为100元，供水系统是黄明中所做，不是景艺公司所施工，应扣除，对排险费保险金75700元、草种定金5万元不认可。一审法院认为，由于离景艺公司停止施工已有两年多，树木已长大，较难查看睡叶榕状况等从而判断价格。同时，由于需鉴定的工程项目所在的山体已有塌方，较为危险，无法靠近鉴定项目。《工程造价鉴定意见书》鉴定的工程项目、单价都是依照景艺公司、高信公司在合同所附预算表中确认的工程项目、单价进行的。高信公司主张睡叶榕的单价为45元，砌墙的单价为100元，但是其没有提供证据证明应采用该单价的依据，一审法院不予采纳。合同附件预算表中的项目、单价也是景艺公司与高信公司达成的合意，鉴定机构以该预算表的睡叶榕、砌墙的单价为本次鉴定价格，符合当事人的约定，一审法院予以采纳。对于供水系统，高信公司主张为黄明中所施工，但没有提交证据证明，对黄明中所做工程与景艺公司所做工程的关系，如前所述，该供水系统在合同所附预算表中载有，不应扣除。对于养护费，鉴定机构称施工期一般会有养护，因此，高信公司应支付景艺公司施工期间内的养护费。《工程造价鉴定意见书》中采用合同所附预算表5个月的养护期，但景艺公司于2016年5月30日停工退场，之后就没有养护行为。因此，养护期应从2016年1月14日计算至2016年5月29日，合计4个月16天。以养护费1万元／月计算，故本案的养护费为45333.33元。对于《工程造价鉴定意见书》中需要法院认定的工程，由于景艺公司、高信公司对防护林及桉树的鉴定无异议，该工程款5610元，一审法院予以采纳。排险费保险金75700元、草种定金5万元，高信公司不认可，景艺公司未提交发票等证据证明实际发生的金额及证明该费用是用在案涉工程，因此对该金额一审法院不予支持。 对于高信公司主张景艺公司停工给其造成损失从而主张抵扣工程款的问题。高信公司并没有提供证据证明景艺公司的停工行为给其造成的损失金额，本案不作抵扣，高信公司可另行法律途径处理。 综上，景艺公司所做工程量对应的工程款共计为181556.33元（175946.33元＋5610元）。 二、关于高信公司已向景艺公司支付的工程款金额问题。景艺公司主张只收到支付给胡某清的60000元；高信公司主张其已向景艺公司支付82400元（高信公司支付给李某义9000元，昌某宏13400元），但是高信公司没有证据证明该款项是经过景艺公司的同意或是景艺公司授权李某义、昌某宏收取款项，对高信公司的主张，一审法院不予采纳。一审法院认定高信公司向景艺公司支付的工程款为6万元。因此，高信公司尚欠景艺公司的工程款为121556.33元。 三、景艺公司主张的工程款是否具备支付条件的问题。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。虽然《山体复绿工程施工合同》约定“2016年1月24日前，按景艺公司已完成的施工进度支付进度款的90%；春节后按每月的施工进度支付当月进度款的90%。工程竣工验收后10个工程日内，支付的工程款达总价的95%。在管养期满后15个工作日内，支付5%的余款。景艺公司要保证苗木100%成活，绿化养护期为12个月”。但是景艺公司并没有提交经高信公司签名、盖章确认的工程量，无法确定高信公司需要支付90%进度款的具体金额，从而无法确定高信公司的付款期间。同时，景艺公司在2016年5月30日停工撤场，景艺公司、高信公司并未进行交付交接、验收结算等手续，因此，景艺公司起诉之日即2018年1月4日为高信公司应支付工程款之日。现景艺公司主张的工程款已具备支付条件，高信公司应当向景艺公司支付尚欠的工程款121556.33元。 四、关于违约金的问题。由于景艺公司起诉之日即2018年1月4日为高信公司应付工程款之日，但高信公司仍未向景艺公司支付工程款，从2018年1月5日开始已构成违约。景艺公司、高信公司约定违约金按每日1%的标准计算。景艺公司现主张按千分之五计算，高信公司认为过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。同时，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。景艺公司主张的日千分之五达年利率182.5%，但景艺公司没有提交证明其损失的证据。一审法院综合衡量月进度工程款没有结算从而未能及时付款、工程尚未完工、未竣工验收、景艺公司的损失问题，一审法院酌定按年利率24%计算违约金，从2018年1月5日起计算至本金支付完毕之日止。 五、关于中冶公司的责任问题。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据合同相对性的原则，中冶公司虽然为发包方，但是其并没有与景艺公司签订合同，对景艺公司没有付款的合同义务。景艺公司、高信公司均确认其有相关的工程资质，不存在违法分包的问题，中冶公司不存在上述法律规定的在未支付工程款范围内对景艺公司承担责任的义务。因此，景艺公司主张中冶公司承担责任没有依据，一审法院不予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百七十二条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、高信公司于判决生效之日起七日内向景艺公司支付工程款121556.33元及违约金（计算方法，以121556.33元为基数，按照年利率24%的标准，从2018年1月5日起计算至本金支付完毕之日止）；二、驳回景艺公司的其他诉讼请求。如果未按判决在指定的期间履行上述判决的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费14896元、鉴定费9120元，合计24106元，由景艺公司负担20354元，由高信公司负担3752元。 二审中，针对高信公司提出景艺公司的施工资质问题，景艺公司提交了其企业信用信息公示报告，显示景艺公司的经营范围包括园林绿化工程、市政工程、土石方工程等。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。 本院查明，高信公司与景艺公司签订的《山体复绿工程施工合同》后附了一份预算表，由景艺公司盖章，高信公司在一审庭审中认可预算表是合同的一部分。高信公司二审中称签订合同时预算表是存在的，但部分内容不真实，是为了凑合同总价所列出的数字。对于本院询问其主张按何标准重新确定案涉工程项目及价格，高信公司主张应当扣减黄明中所做的项目。 经审查，一审判决查明事实属实，本院予以确认

驳回上诉，维持一审判决。 二审案件受理费2731元，由上诉人珠海市高信建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长廖世娟 审判员朱玮 审判员牟宏微 二〇二〇年七月二十二日 书记员梁暐

2020-09-29