原告周德祥诉被告江苏兴厦建设工程集团有限公司（下称兴厦建设公司）、江苏沿海东方置业股份有限公司（下称沿海置业公司）、第三人胥凌峰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月23日受理后，依法适用普通程序并组成合议庭于2019年7月16日公开开庭进行了审理。原告周德祥及其委托代理人严立峰，被告兴厦建设公司委托代理人居继武，被告沿海置业公司的委托代理人何萍、黄培培均到庭参加诉讼。第三人胥凌峰经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结

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原告周德祥诉称：2010年12月8日，被告沿海置业公司与兴厦建设公司签订一份《建设工程施工合同》，约定沿海置业公司开发的中舍花园拆迁安置房10＃、11＃、12＃、18＃、19＃楼工程（3标段）土建、安装工程由兴厦建设公司承建，合同价款3045.835207万元。2011年3月2日，兴厦建设公司与胥凌峰签订《建设工程施工合同书》，约定兴厦建设公司承接的中舍花园拆迁安置房工程（3标段）项目发包给胥凌峰施工，单项核算、自负盈亏。2011年3月18日，胥凌峰与周德祥签订协议并约定，中舍花园拆迁安置房工程（三标段）工程项目由周德祥、胥凌峰共同投资，由周德祥负责具体施工，工程盈亏按比例进行分配、负责。后周德祥作为实际施工人组织资金、人员进场施工，现工程已竣工并交付使用，后期质保期内的回访维修均系周德祥负责。被告支付部分工程款。2014年5月30日，胥凌峰与周德祥签订结账协议书，约定胥凌峰、周德祥对中舍花园拆迁安置房工程（3标段）合作经营一事取得一致意见，胥凌峰所投资的资金已全部收回（实际已超付），余款与其无关，工程所产生的一切债权债务由周德祥享有承担，与胥凌峰无关。2015年1月31日，该工程经审计部门审计工程总造价为4174.081541万元。2018年1月，复审后工程总造价为4042.335088万元。根据审计价款，扣减被告已支付的款项3534.9万元，被告尚欠余款507.435088万元未付。请求法院判决：被告兴厦建设公司向原告支付工程款507.435088万元，被告沿海置业公司在未付工程价款范围内承担支付责任。 被告兴厦建设公司辩称：我司与原告没有合同关系，原告也不是实际施工人。中舍花园一期工程我司已实际付款4800多万元。第三人胥凌峰已出具承诺书将一期、二期工程款权利整体处分给了我司，由我司代为偿还有关材料商、劳务班组等款项，待账目结清后，如我司已经超付款项将向胥凌峰主张返还，原告以隐名合伙人名义主张权利于法无据。原告在盐城市中级人民法院（2015）盐民初字第0063号案件2016年5月26日的庭审笔录中，自认已收到款项3631.9万元，虽然该陈述我方并不认可，但表明原告已自认收款3631.9万元，与鉴定报告中陈列的施工方已收款3222.222万元结论大相径庭，因此鉴定机构出具的鉴定结论依据不足。另，对于被告沿海置业公司提交的兴厦建设公司付款明细表中，对第19笔借款400万元抵充工程款、房屋质量问题维修费第20笔11900元、第21笔1750元抵充工程款持有异议。沿海置业公司提交的上述第19笔借款抵充工程款的证据中承诺函、借款合同上盖的我司章印均非真实章印，我司从未同意沿海置业公司用借款本息来抵充工程款。请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。 被告沿海置业公司辩称：原告是否是实际施工人由法院审查。我司与被告兴厦建设公司之间的工程结算因兴厦建设公司对二次审计至今未盖章确认导致我司无法付清工程款。关于我司提交的兴厦建设公司付款明细表中第19笔是兴厦建设公司出具承诺函，同意用我司应付工程款偿还兴厦建设公司与盐城东方投资开发集团有限公司的500借款本息，我司将该笔借款本息中的400万元用于抵充我司应付给兴厦建设公司的工程款。另外，由于案涉的一期房屋在使用中出现房屋漏水等质量问题，兴厦建设公司不履行维修义务，我司出资第20笔、第21笔分别11900元、1750元，也应当抵充工程款。故我司共计已支付给兴厦建设公司工程款3969.365万元。请求法院依法处理。 第三人胥凌峰述称：我与原告是合伙关系，因为我的资金跟不上我就撤股，把我的所有股份全部给原告，被告兴厦建设公司侯国华经理知道的，全部债权债务由原告处理，股权也并给了原告。对于兴厦建设公司所说的支付4800多万元有异议被告沿海置业公司所说的已支付给兴厦建设公司3969.365万元我也不知道。我已经好多年都没有参与这些事。请求法院依法处理。 现已查明：2010年10月，沿海置业公司前身盐城市金东建设开发有限公司（发包人）与兴厦建设公司前身江苏兴厦建筑安装有限公司（承包人）签订一份《协议书》，约定（摘要）：第一条工程概况：1、工程名称：中舍花园拆迁安置房10＃、11＃、12＃、18＃、19＃楼工程（3标段），工程地点：市开发区中舍村，东至嵩山路，南至赣江路，西至东环路，北至中舍河；第二条工程承包范围：土建安装；第三条合同工期：开工日期：2010年11月5日，竣工日期2011年7月5日前，合同工期总日历天数240天；第四条质量标准合格；第五条合同价款金额（大写）叁仟零肆拾伍万捌仟叁佰伍拾贰元零柒分（人民币）￥30458352.07元……第八条承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；该合同第二部分《通用条款》第26.1条在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算，第25.4条发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；第32.1条工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工验收报告，双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数，第32.4条工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期；第38.1条承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；第38.2条承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；该合同第三部分《专用条款》（摘要）：二、双方一般权利和义务。第5.2条监理单位委派工程师姓名陈翠银，职务总监理工程师，发包人委托的职权：投资控制、进度控制、质量控制、安全管理、信息管理、合同管理，协调参建各方的关系，第5.3条发包人派驻的工程师姓名董兆进，职务现场工程师代表，职权协调外部关系，确认工程变更和造价增减；六、合同价款及支付。第26条工程款（进度款）支付：双方约定的工程款支付方式和时间：基础工程量完成，付工程款的10%，主体1-6层工程量完成付工程款的10%，主体封顶付工程款的10%，竣工验收合格付工程款的20%，经审计部门一审后付至审计价的60%，余款在复审后，经财务入账，两年内结清，扣除5%的质量保证金，质保期满结清，按以上付款进度无任何利息补偿；十、违约、索赔和争议。第37.1条本合同在履行过程中发生争议时，有双方当事人协商解决，协商不成的，按下列第（1）中方式解决：（1）提交盐城市仲裁委员会仲裁。合同还约定了质量保修的范围和内容、质量保修期等。 2011年3月2日，兴厦建设公司（甲方）与胥凌峰（乙方）签订一份《建设工程施工承包合同书》，约定（摘要）：第一条工程概况1.1工程名称：中舍花园拆迁安置房工程（3标段），1.2结构层次：框架11层，1.3建筑面积：29660㎡,1.4工程地点：盐城经济开发区中舍花园小区内；第二条工程承包范围和形式2.1工程范围：甲方投标范围内的工程量，2.2承包形式：包工包料、保工期、包质量、包安全、包造价，实行单项核算，自负盈亏；第三条工期3.1施工工期：接到发包方营建处书面通知后15天内完工（工期提前或推迟的奖罚按甲方与建设单位签订的建设工程施工合同书中的有关条款执行）。3.2如设计有重大变更、建设方缓建或停建、人力不可抗拒的自然灾害因素影响时，经建设方鉴证工期顺延。第四条工程质量4.1工程质量按建设部颁布的《建筑工程质量检验评定标准》的合格登记进行考核评定，对工程分部中不合格的部分应进行返工修整，直至合格为止，其返工造成的一切经济损失由乙方自负……第八条工程造价及价款的支付和结算8.1工程造价暂按合同价（人民币大写）叁仟零肆拾伍万捌仟叁佰伍拾贰元零柒分待工程竣工验收符合要求后，结算报经建设单位（或建设单位委托的审计单位）审定，双方进行竣工结算造价的调增、调减。8.2工程进度款：按甲方与建设单位或总包方签订的施工承包合同条款、实际汇入甲方银行账户的款项，按有关比例拨付给乙方，特殊情况甲乙双方按其他约定条款中的规定执行，但在建设单位进度款超前拨付的情况下，经甲乙双方商定后，甲方可根据施工进度控制拨付乙方超前拨付的部分款项，特殊情况甲乙双方按其他约定条款中的规定执行；8.3管理费、各项税费收比例及方法8.3.1（1）依据甲方制定的《项目承包管理暂行办法》的规定，根据本项目具体情况，本项目甲方按建设方（业主）审计决算总价1%计取管理费；（2）乙方需开票与建设（业主）收取工程款，应缴纳当年的营业税及附加等，依据《中华人民共和国税法》及本地税务部门的相关规定执行，由甲方按实代收代缴……第十一条其他约定11.6乙方不得将合同以任何形式转包或再次分包给第三方，否则将视为乙方违约，甲方有权终止合同，并按公司有关规定对乙方进行处罚。该协议落款处由兴厦建设公司、胥凌峰分别盖章、签字。 2011年3月18日，胥凌峰（甲方）与周德祥（乙方）签订一份《合作经营协议书》，约定（摘要）：一、合伙期限为本工程结束为止；二、甲方总投资人民币300万元整，乙方总投资人民币300万元整，合作期间个人的出资为共产财产，不得随意请求分割和抽离，协议终止后，各合伙人的出资为个人所有，至时予以返还。三、财务主要由甲方负责，业务主要由乙方负责，现场主要由乙方负责，利润分配按比例进行货币分配，利润的分配经双方协商股份，甲方占51%，乙方占49%。债务承担：合伙债务先合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，负责人要及时进行通报和清算，对于资金动作过程中出现亏本的情况，甲乙方按各自比例进行负责。协议书还约定了甲乙双方的权利义务和入（退）伙等事项。上述协议签订后，胥凌峰、周德祥分工合作，周德祥并组织人员、机械进场施工。2011年10-11月，中舍花园拆迁安置房3标段工程全部竣工验收。 2014年5月30日，胥凌峰（甲方）与周德祥（乙方）签订一份《协议书》，约定（摘要）：甲乙双方于2011年3月签订“合作协议书”一份，对盐城金东投资开发有限公司（后名称变更为沿海置业公司）开发的中舍小区一期3标段工程合作经营一事取得一致意见（该工程以兴厦建设公司中标承建，实际施工方为上述甲乙双方），现该工程已于2011年9月底交付业主，工程完工后经审计部门。审计后工程造价为4132.81万元，去除已支付的工程款3535万元，尚有597.81万元左右未予支付，现甲乙双方经充分协商一致认可以下事项：1、工程施工过程中甲方胥凌峰所投资的资金已全部收回（实际已超额支付），余款与甲方无关。2、工程实际施工由乙方周德祥全程操作，该工程乙方包括金东投资来款总支出3283.42万元，仅收回包括金东投资公司2721万元。3、经甲乙双方协商一致同意该工程余款约597.81万元，由乙方周德祥与该工程发包方进行结算，并由乙方收取。4、该工程经双方结算尚欠材料及班组工人工资约有160万元未付，剩余班组及材料商全部结清。5、该工程所产生的一切债权、债务由周德祥享有、承担，与胥凌峰无关。6、乙方单独收回全部结算工程余款的权利，此协议作为甲方授权委托。上述协议经双方签字后生效。胥凌峰、周德祥分别在落款处签字、捺印。 2015年1月，江苏中正国际工程咨询有限公司出具《工程结算审定单》，载明，中舍花园一期3标段10＃、11＃、12＃、18＃、19＃楼工程土建、安装审定总价为4174.081541万元。2018年1月，江苏宏天工程管理有限公司出具《工程结算审定单》，载明，中舍花园一期3标段10＃、11＃、12＃、18＃、19＃住宅楼土建、安装工程审定总价为4042.335088万元。 2018年7月，周德祥因支付工程款事项与兴厦建设公司发生争议，遂诉至本院。审理过程中经胥凌峰申请，本院依法委托盐城天方会计师事务所对案涉工程实际施工方在一期三标段项目中往来款项支付金额进行鉴定。2019年7月，该所作出盐天方专审字［2019］第021号《司法会计鉴定报告书》，鉴定分析认为：盐城经济开发区中舍花园一期3标段（10＃、11＃、12＃、18＃、19＃楼）实际施工承包方收到无争议款项＝3199.022＋23.2＝3222.222万元；有争议无法确认是否支付一期3标段工程款＝997.878＋35.8988＝1033.7768万元，如兴厦建设公司主张争议工程款支付到一期3标段，需举证并提供相关资料。并据此作出意见为：1、兴厦建设公司需向一期3标段实际施工承包方支付776.0412万元工程款（4042.335088-4042.335088×1%-3222.222-3.6485）；2、有争议我们无法确认是否支付一期3标段的工程款1033.7768万元。另“鉴定分析”第（五）项载明：盐城经济开发区中舍花园一期3标段工程，施工方兴厦公司与发包方盐城市金东建设开发有限公司于2011年签定了建设工程施工合同纠纷合同，是营改增前的老项目，开票税负不超过5%。东方置业公司在2019年3月22日提交证据中，已付中舍花园一期3标段工程3969.365万元。如结算余款需支付开票费用＝（4042.335088-3969.365）＊5%＝72.97＊5%＝3.6485万元。 审理中，周德祥为证明其为实际施工人提供如下证据：周德祥与柏桂湖、孙建华、李春友、刘志荣、孙高维、盐城市明达保温材料有限公司等签订的多份工程分项分包合同，该类合同“甲方”栏均有周德祥签字。周德祥以兴厦建设公司中舍花园拆迁安置房项目部名义与江苏飞国新型建材有限公司、盐城市中鼎建材有限公司、盐城经济开发区顺丰烟道设备厂、祁亚、盐城市万德昌建材有限公司、盐城光明防火门有限公司等订立的多份产品购销合同，该类合同购方栏处均有周德祥签字。合同备案表、建筑工程施工项目经理部备案登记表中载明有“承包人联系人周德祥”、“项目副经理周德祥”等字样。 庭审中，周德祥陈述：我在盐城市中级人民法院起诉的案件审理中认可收到3631.9万元，误差在2014年9月80万元、10月8.8232万元及172万元，这三笔款项是沿海置业公司付给了兴厦建设公司，我想当然的以为付给了兴厦建设公司的款项自然就应该付给了我们。当时在中院庭审的时候只是简单的确认了一下，并没有仔细核对账目，后来经过核对才发现这三笔款项虽然已经付给了兴厦建设公司，但实际上并没有付给我们，另外还有一个李春友的74.7万元、马云春的5.2万元当时在中院我认可包含在已付款中，我当时在中院诉求的是646万元，因为当时兴厦建设公司提出二审审计尚未结束，所以我方申请撤诉的。 兴厦建设公司陈述：我司提供2012年8月24日出具给沿海置业公司的告知函一份，其上“江苏兴厦建筑安装有限公司”章印为真实……我司与沿海置业公司签订的建设工程施工合同上、周德祥提供的施工投标文件四号标书上所盖的“江苏兴厦建筑安装有限公司”章印均系真实，请法庭用于与沿海置业公司所提供的承诺函等证据上我司的章印作比对，并启动关于章印真伪的司法鉴定程序。 沿海置业公司陈述：2013年12月1日，兴厦建设公司向盐城东方投资开发集团有限公司借款500万元，至2015年1月20日结算利息、罚息合计约300万元，因双方合作关系良好，后将利罚息调整为123万元，与本金合计为623万元。该款中的一部分223万元抵充我司应付给兴厦建设公司的中设花园二期工程款，并已在我司诉兴厦建设公司返还超付工程款一案中经一、二审确定此节事实；另400万元根据兴厦建设公司于2013年11月出具的承诺函，用于抵充本案中舍花园一期应付工程款，目前我司与兴厦建设公司之间借款本息账目已结清，尽管兴厦建设公司仍不认可关于借款的事实，但有关催收函、承诺函、介绍信等手续经二审终审确定，上面的章印是兴厦建设公司使用过的真实章印。 2019年2月21日，胥凌峰在证据交换笔录中陈述：2012年6月29日172万元属实，还了公司25万元扣了管理费以及5000元的资料费，剩下的打给了我。李春友的74.4万元收到，马云春的5.2万元属实，但兴厦建设公司提供的2015年3月16日支付清单与马云春的收条是重复的，支付清单上与前面收款凭证、付条有重复账目，支付清单是赵林祥主任后来拿给我补签的，签的时候我没看。 另查明：1、上述兴厦建设公司提供的供比对样本（2012年8月24日出具给沿海置业公司的告知函）落款处，盖有编号尾号“08714”的江苏兴厦建筑安装有限公司章印；兴厦建设公司前身江苏兴厦建筑安装有限公司与沿海置业公司前身盐城市金东建设开发有限公司于2010年10月订立的《建设工程施工合同》上、周德祥提供的中舍花园拆迁安置房1、2标段施工投标文件（四号标书）正本封面及内页上，均盖有编号尾号“01671”的江苏兴厦建筑安装有限公司章印。2、沿海置业公司提供的关于扣取工程款抵偿借款的借款合同、承诺函、介绍信等证据材料上落款处盖有编号尾号“08714”的江苏兴厦建筑安装有限公司章印。 又查明：2017年11月，沿海置业公司以超付兴厦建设公司中舍花园二期工程款为由诉至本院。本院经审理后依法作出（2017）苏0991民初1651号民事判决书。查明：兴厦建筑公司于2013年11月28日向盐城东方投资开发集团有限公司出具的承诺函一份，承诺（摘要）：如到期不能按期归还借款，给你公司造成损失或你公司为此支出费用，我公司在沿海置业公司的应收工程款优先偿还贵公司，自愿放弃工程款支付的优先受偿权，并同意支付为日万分之六的借款利息，逾期除正常支付利息外，额外支付日千分之一利息。12月1日，盐城东方投资开发集团有限公司（甲方）与兴厦建筑公司（乙方）签订借款合同一份，该合同中约定“乙方以承建中舍花园一期、中舍花园二期应收工程款质押给甲方，如乙方未按合同要求偿还借款，甲方有权处置质押工程款”。2015年1月20日，盐城东方投资开发集团有限公司向兴厦建筑公司发出催收函（摘要）：你公司于2013年12月2日从我公司借出资金500万元，担保方式为你公司中舍一期、二期工程款，截止2015年1月20日你公司未归还该笔借款，本金500万元，利息118.20万元，罚息182万元至今尚未归还……我公司可考虑按照担保承诺函的约定从你公司中舍一期、二期工程款中扣除上述款项。该判决认为：沿海置业公司按照兴厦建设公司出具的书面承诺，扣取后者的应收工程款223.2万元以抵偿兴厦建设公司拖欠盐城东方投资开发集团有限公司的借款本息623万元，具有事实及法律依据，该223.2万元应计入兴厦建设公司在中舍花园二期7＃、12＃楼已付工程款中。遂判决：兴厦建设公司于判决生效之日起十日内返还沿海置业公司人民币50.954875万元。兴厦建设公司不服该判决上诉至盐城市中级人民法院。该院经审理后，依法作出（2019）苏09民终2027号民事判决书：驳回上诉，维持原判。 本案经本院组织调解，因双方当事人分歧较大，致调解无果

一、被告江苏兴厦建设工程集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告周德祥工程款人民币366.363237万元； 二、被告江苏沿海东方置业股份有限公司应于本判决生效之日起十日内以欠付江苏兴厦建设工程集团有限公司工程款72.970088万元为限对原告承担清偿责任； 三、驳回原告周德祥的其他诉讼请求。 案件受理费人民币47320元，由原告周德祥负担5320元，被告江苏兴厦建设工程集团有限公司负担37000元，被告江苏沿海东方置业股份有限公司负担5000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可于判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交案件受理费

审判长李呈蕴 审判员邵海峰 人民审判员蔡跃华 二〇一九年七月十八日 书记员赵明慧

2020-09-28