上诉人山东城建鑫科建安工程有限公司（以下简称“城建鑫科公司”）因与被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司莱芜市中心支公司（以下简称“人寿保险莱芜支公司”）及原审被告济南市白象科技发展有限公司（以下简称“白象科技公司”）、山东燕山精密机械有限公司（以下简称“燕山机械公司”）追偿权纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初6351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结

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城建鑫科公司上诉请求：ｌ.撤销原判，依法改判驳回人寿保险莱芜支公司的诉讼请求或发回重审；2.人寿保险莱芜支公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、案涉作业活动并不在双方约定合同的施工范围内，且是在山东泰山钢铁集团有限公司工作人员的授意、指使下进行，根据双方签订的合同约定，应由山东泰山钢铁集团有限公司承担全部责任，城建鑫科公司不应承担任何法律责任。《对外设备安装、维修合作协议》虽为白象科技公司（原莱芜市白象消防器材有限公司）与城建鑫科公司签订，但白象科技公司实际为山东泰山钢铁集团有限公司的下属单位，该项事实已在一审程序中由白象科技公司自认。因此，该项目实际发包方为山东泰山钢铁集团有限公司。按照双方签订的《对外设备安装、维修合作协议》第八条第2款第（2）项的约定，“乙方代表按照甲方批准的施工组织设计（或方案）和依据合同发出的指令、要求组织施工。……责任在甲方，由甲方承担由此发生的经济支出。责任在乙方，由乙方承担费用。”本案中，施工人员王恒国、亓桂新在山东泰山钢铁集团有限公司轧钢厂现场人员的指挥下，临时进行了超出合同范围的其他作业，很明显违反了双方在合同中的约定，由此引发的责任应该由山东泰山钢铁集团有限公司自己承担。退一步讲，即便双方没有对此约定，那么由山东泰山钢铁集团有限公司工作人员指挥城建鑫科公司员工从事的合同范围之外的作业所引发的不良后果也应由其自己承担，而没有理由让城建鑫科公司承担。二、再退一步讲，即便施工人员存在过错，该损失也应由实际侵权人莱芜市辰润物资有限公司（以下简称辰润公司）承担。1.本案的请求权基础是侵权责任纠纷。人寿保险莱芜支公司一审诉城建鑫科公司所主张的法律依据为《侵权责任法》相关法律法规。根据《合同法》第一百二十二条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。显然，本案人寿保险莱芜支公司选择侵权之诉作为请求权基础，因此，本案承担责任的主体应为实际侵权人辰润公司。2.城建鑫科公司与山东泰山钢铁集团有限公司下属单位白象科技公司之间所签订的合同应属无效，城建鑫科公司既不是合同相对人，也不是侵权人。《对外设备安装、维修合作协议》第十条明确约定：本合同双方签字、盖章生效。从合同文义解释看，应同时满足签字和盖章两个条件合同才生效。但城建鑫科公司只在该协议上加盖了公司公章，协议的法定代表人签字系辰润公司王泽忠代签，并非秦磊本人所签，且王泽忠未取得秦磊本人的签订授权委托。因此本协议不满足生效条件。案涉合同系辰润公司在没有资质的情况下借用城建鑫科公司的资质与山东泰山钢铁集团有限公司下属单位白象科技公司签订的相关业务合同。根据《合同法》第52条第（5）项规定，应属无效合同。合同无效的，应自始无效。那么城建鑫科公司与山东泰山钢铁集团有限公司之间其实并不存在合同关系，因城建鑫科公司并未实际履行合同，不可能存在侵权行为，不是侵权主体。3.现场施工人员施工人王恒国、亓桂新系辰润公司员工，员工过错职务行为应由其用工单位承担过错责任。案涉工程的实际施工人员王恒国、亓桂新实际为辰润公司员工。首先，两员工于事发后在山东泰山钢铁集团有限公司的询问笔录中已经分别进行了认可。其次，辰润公司出具的《关于泰钢“4.20”火灾事故责任及赔偿说明》对此事实也予以认可。最后，山东泰山钢铁集团有限公司在济南市中级人民法院审理的（2018）鲁1202民初5531号案件第二次法庭审理笔录中也认可王恒国、亓桂新系辰润公司员工。在员工，辰润公司及山东泰山钢铁集团有限公司都认可用工事实的情况下，（2020）鲁01民终359号判决依据的政府调查报告却认定王亓二人是城建鑫科公司员工，认定事实有误。很明显火灾事故调查组未对用工事实进行深入调查，违反客观事实。且针对该事实，该调查报告并没有任何证据予以证实。《侵权责任法》第三十四条规定用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此，本案应由实际用工单位辰润公司承担侵权责任。4.案涉项目由辰润公司实际履行。合同签订后，城建鑫科公司并未履行合同，而是由辰润公司实际履行。辰润公司与山东泰山钢铁集团有限公司之间存在事实上的合同关系。那么在辰润公司履行合同的过程中，因履行合同所发生的侵权行为应该由辰润公司负责。三、辰润公司作为本案查明事实的关键公司，应作为必要共同诉讼人参加本案庭审，原审法院未追加辰润公司为本案当事人，径直作出判决，严重违反法定程序，属于程序错误。辰润公司借用城建鑫科公司的资质与他人签订合同。另外，从山东泰山钢铁集团有限公司与辰润公司签订的《和解协议》中也可以看出刘钊借用城建鑫科公司名义与山东泰山钢铁集团有限公司进行结算，存在账户借用的情况。符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十五条关于共同诉讼人的规定。辰润公司是否参与本案的审理，会直接影响到本案对承担责任主体的认定，辰润公司应作为必要共同诉讼人参加本案庭审。在辰润公司自认其为实际施工单位，与山东泰山钢铁集团有限公司发生实质合作关系，且有施工人王恒国、亓桂新自认其为辰润公司职工，以及山东泰山钢铁集团有限公司对此明知的情况下，原审法院应依据《民事诉讼法》第一百三十二条“必要共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”之规定依职权追加辰润公司为本案被告。原审法院直接认定辰润公司并非本案必要共同诉讼人，径直作出判决，严重违反法定程序，属于程序错误。四、原审法院判决城建鑫科公司承担责任，但未引用任何法律，缺乏法律依据。原审法院判决城建鑫科公司承担80%的法律责任，只是进行了简单的认定。至于城建鑫科公司存在何种侵权行为，或有何种违约行为，需要承担何种责任，为何要承担该法律责任，均没有进行说明或论证。原审法院在本院认为及最后的判项中，均未提及责任认定的法律依据。也即，原审法院判决城建鑫科公司承担法律责任并没有任何法律依据。五、案涉调查报告刻意隐瞒重要事实，且对事实认定存在严重错误，也并非法定职能部门出具的报告，不应作为定责的依据。1.调查报告存在恶意隐匿真实情况的行为，缺乏真实性、合法性。鉴于原审法院认定本案查明事实与（2020）鲁01民终359号民事判决一致，就辰润公司非法借用鑫科公司的资质与山东泰山钢铁集团有限公司签订相关合同的情况，山东泰山钢铁集团有限公司、辰润公司、城建鑫科公司、白象科技公司等都是明知的。庭审中，辰润公司出具的《关于泰钢“4.20”火灾事故责任及赔偿说明》、山东泰山钢铁集团有限公司的《询问笔录》及其内部处理文件对此都进行了承认。莱芜市政府成立的调查组的各职能部门，存在监管不到位的情况。各职能部门为了免受莱芜市政府“工作失职”的责罚，而对此进行了刻意隐瞒。对辰润公司借用资质违法承包的问题，该调查报告选择性失明，严重违反了其在报告中承诺的“科学严谨、依法依规、实事求是、注重事项”的承诺，刻意隐瞒重大违法事实情况，没有任何合理性、合法性、真实性可言。2.调查报告存在事实认定错误的情况。在现场人员的归属问题上，现有证据可以印证，王亓二人属于辰润公司的员工，但报告却将其认定为鑫科公司的员工，事实认定存在错误。3.调查组各成员单位并未加盖公章对调查报告的事实予以确认，相关事实认定不具有真实性。莱安监发（2018）61号文件附件的《不锈钢轧钢厂“4？20”一般火灾事故调查报告》并未加盖调查组各部门的公章，上述附件作为61号文件的基础性材料，61号文件的责任认定均来源于附件对案件情况的认定。61号文件系依据没有盖章确认的文件作出。政府公文不加盖政府公章，其真实性、合法性让人怀疑。4.火灾的法定调查部门是消防机关，《火灾事故认定书》是法定处理火灾事故的证据，联合报告违反法律规定，是无效的证据。《火灾事故认定书》是人民法院处理火灾事故相关案件的重要证据。根据《火灾事故调查规定》第五条的规定，火灾事故调查由县级以上人民政府公安机关主管，并由本级公安机关消防机构实施；尚未设立公安机关消防机构的，由县级人民政府公安机关实施。火灾事故调查和处理的法定机构是公安消防机构，除此之外，其他任何单位和部门均无权、无资质、无能力对火灾事故进行调查和处理，其出具的结论也不具备证据效力。根据《中华人民共和国消防法》第五十一条的规定，消防救援机构根据火灾现场勘验、调查情况和有关的检验、鉴定意见，及时制作火灾事故认定书，作为处理火灾事故的证据。因此，只有《火灾事故认定书》才可以作为处理火灾事故的证据，而《调查报告》仅仅是对火灾事故的情况调查，并不具有《火灾事故认定书》的效力，因此法院不得直接采用。根据《火灾事故调查规定》第十五条的规定，公安部和省级人民政府公安机关应当成立火灾事故调查专家组，协助调查复杂、疑难的火灾。专家组的专家协助调查火灾的，应当出具专家意见。本案中的火灾调查组系由市级人民政府组织成立，调查组的成员也均为市级政府部门组成，不符合上述规定，其成员缺乏认定复杂、疑难火灾的专门性和权威性，其出具的调查报告更不得直作为证据使用。5.案涉调查报告仅是行政追责的依据，并不是划分民事责任的依据。如上所述，莱芜市政府成立联合调查组，形成调查报告，其目的是为了追究行政管理上的责任，并非是为了划分民事责任。其在报告中所述的责任是行政管理上的责任，并不是民事法律关系中的民事责任。六、莱高公消火认字（2018）第0001号火灾事故认定书仅认定事故起火原因，未认定责任人及责任划分。即使依据莱高公消火认字（2018）第0001号火灾事故认定书，该火灾事故认定书仅对起火原因进行释明，未认定导致火灾的具体施工操作，也未对责任进行划分，无法证明火灾就是王恒国、亓桂新二人的施工操作直接引起了火灾，更无法据此认定城建鑫科公司或辰润公司的责任。七、退一步讲，即便城建鑫科公司存在一定过错，让城建鑫科公司承担80%的责任也明显过重。在该项目合同签订的过程中，山东泰山钢铁集团有限公司对辰润公司没有资质的情况是明知的，也默许其借用城建鑫科公司的资质。山东泰山钢铁集团有限公司应该明白辰润公司由于缺乏资质可能带来的潜在的技术及能力等方面的风险，但其对此采取了允许的态度。究其原因，其目的是为了应付行政方面的检查。城建鑫科公司将资质借用给城建鑫科公司并未收取任何管理费。在此过程中，山东泰山钢铁集团有限公司、辰润公司都是有利可图的。这很明显违反我国法律的强制性规定，但城建鑫科公司在此违法过程中，很明显过错程度较轻，且没有获利。判决让城建鑫科公司承担80%的责任明显过重，也不合理。八、城建鑫科公司已就另案判决申请再审，另案判决认定事实不清、适用法律确有错误。根据现有证据，另案二审判决极有可能被撤销或改判。一审法院简单引用另案判决，事实上等于对本案事实没有进行认定与审理，对本案事实简单引用他案判决极有造成另一错案。九、调查报告对事故的直接原因认定主体错误。《调查报告》第七条“事故原因和性质”中，（一）直接原因，认定：“莱芜市城建鑫科建安工程有限公司维修工王恒国在未开具《动火许可证》的情况下进行电焊作业，施工过程中金属焊渣飞溅，引燃周围可燃物引发火灾，是事故发生的直接原因”。根据城建鑫科公司提供山东泰山钢铁集团有限公司的《动火管理程序》中第2条适用范围的规定：“山东泰山钢铁集团有限公司各所属单位”。也即，该《动火管理程序》仅仅是泰钢集团的内部规定，并不是合同双方的约定，即便应该办理动火手续，也应当由泰钢集团的员工办理。另外，本案当事人王恒国、亓桂新的笔录中都陈述向山东泰山钢铁集团有限公司刘彦、孙峰询问：“是否已经办理作业票（经核实作业票即为动火证）？刘彦回复已经办理。”该证据也能证明，动火证应该由山东泰山钢铁集团有限公司的员工进行办理。山东泰山钢铁集团有限公司并未将该《动火管理程序》向申请人或者辰润公司披露，申请人对该规定并不知晓。因此，未办理动火证的责任在于山东泰山钢铁集团有限公司，且山东泰山钢铁集团有限公司工作人员为达到使王恒国、亓桂新施工的目的，欺骗二人已办理动火证，申请人、辰润公司对该程序不知晓的情况下，无法履行该程序的规定。由此引发的后果，当然不能要求申请人承担。十、现场工作人员的帮助行为并无过错，该损失应由实际侵权人山东泰山钢铁集团有限公司自身承担。因火灾的起因系山东泰山钢铁集团有限公司的员工指挥辰润公司的员工从事合同约定之外的临时作业，因此，辰润公司的员工并非是在履行合同义务，其行为是帮助行为、帮工行为，由此引发的责任，应该由山东泰山钢铁集团有限公司自身负责，辰润公司的员工并不是侵权人，申请人、辰润公司均不存在侵权行为。假如二审法院认为辰润公司的员工的行为是侵权行为，也是在山东泰山钢铁集团有限公司员工的指挥下进行的，实际侵权人也是山东泰山钢铁集团有限公司。即便认为王恒国、亓桂新在帮工的过程中存在过错，根据法律规定，那么该责任应该由山东泰山钢铁集团有限公司承担。即便认为现场人员王恒国、亓桂新存在过错，且责任不应该由山东泰山钢铁集团有限公司承担，因该二人系辰润公司员工，员工过错职务行为应由其用工单位承担过错责任，而不应该由申请人承担。综上请求驳回人寿保险莱芜支公司的诉讼请求。 人寿保险莱芜支公司辩称，本案事实已经在（2020）鲁01民终359号二审判决中全部查明，城建鑫科公司的上诉理由不能成立，施工人员王恒国、亓桂新从事与建设施工相关或者收尾性工作都应当认定为职务行为，应当由城建鑫科公司承担连带责任，本案的关键证据（2018）61号文件及事故调查报告已经调查了涉案火灾事故直接及间接原因，以及相关责任人员。城建鑫科公司在协助配合调查组工作时应即时向调查组反应真实情况以免作出对其不利的决定，但在事故调查中其只字未提辰润公司是实际施工人，明显与常理不符；城建鑫科公司称（2020）鲁01民终359号作出判决没有法律依据，与事实不符，该判决依据民事诉讼法、保险法及其司法解释认定由实际侵权人承担相应的责任。符合事实与法律的规定；一审判决中认定城建鑫科公司承担80%的事故责任合情合理，事故报告已经认定4.20火灾事故直接原因以及间接原因其中的两点都是城建鑫科公司的过错，按照侵权责任法的规定由其承担80%的过错责任合情合理。请求维持一审判决。 白象科技公司述称，一、一审法院认定白象科技公司不承担赔偿责任，事实认定清楚，适用法律正确。根据［莱高公消火认字（2018）第001号］《火灾事故认定书》以及［莱安监发（2018）61号］莱芜市安全生产监督管理局文件，城建鑫科公司对案涉火灾的发生负有责任，白象科技公司对涉案火灾事故没有过错，不是侵权人，不应承担赔偿责任。二、城建鑫科公司的上诉意见无事实基础和法律依据，依法不应得到支持。1.案涉事故的起因及责任方，已由具有法定职权的部门通过火灾事故认定书及安监局报告进行了查实并定论，该有权机关做出的材料依法具备证据效力。城建鑫科公司虽不认可上述证据材料但也未能提供有效证据予以反驳，依法应当承担相应法律责任。2.城建鑫科公司提出的是否将案外人莱芜市辰润物资有限公司列为共同被告的主张，并不影响本案审理。本案依据火灾事故认定书等材料，足以认定城建鑫科公司的责任，至于案外人辰润公司与城建鑫科公司之间是否存在借用资质签订合同问题，则属于其内部责任问题。3.一审判决依据评估报告作为定案依据，符合证据认定规则。本案人寿保险莱芜支公司与（2020）鲁01民终359号案件中的中国大地财产保险股份有限公司莱芜中心支公司（简称大地保险）共同承接了案涉损失财产的保险和理赔，两家保险公司共同委托泛华保险公估股份有限公司（简称公估公司）对受损财产进行了评估。①公估公司对人寿保险范围内的出口活套机组、6＃对中机组、钢结构平台、酸再生系统、废水系统等5项内容进行核损金额为1237.089452万元，最终理赔金额为195.5万元；②公估公司对大地保险范围内的出口活套机组、6＃对中机组、钢结构平台、酸再生系统、废水系统、废气系统、一号电气控制系统等7项内容进行核损金额为1974.875781万元，最终理赔金额为598.8万元；③公估公司对大地保险范围内的彩钢板屋面、墙面、组合立柱、门式屋架、檩条、通风器、酸再生控制室、生产线钢筋混凝土平台、酸洗池防腐等9项内容进行核损金额为196.419385万元，最终理赔金额为63.7万元。两家保险公司对出口活套机组、6＃对中机组、钢结构平台、酸再生系统、废水系统等5项涉及重复投保的内容进行了按比例分摊，对上述合计约3000余万元的损失，两家保险公司共计理赔金额858万元。④对于两家保险公司理赔范围之外的硫酸循环系统、混酸循环系统、6＃对中液压站等部分设备资产，则由莱芜诚达资产评估事务所进行评估并作出了损失额为688.742322万元的评估报告。上述4个评估报告之间，既相互独立又相互印证，皆由独立第三方做出，符合证据要件，具备证据效力，依法可以作为定案依据。关于未开具动火许可证，在高危区域开展明火作业需要履行必备的报备和监管手续，这不仅是火灾受损方山东泰山钢铁集团有限公司的内部管理制度，也是行业通行的安全管理要求，开具动火手续的目的是为了让山东泰山钢铁集团有限公司与城建鑫科公司共同对明火作业这一高危行为进行监管，然而城建鑫科公司没有主动履行该法律义务，自私进行明火作业，造成火灾损失，该逃避共同监管的行为所造成的后果应有城建鑫科公司承担。同时对于山东泰山钢铁集团有限公司应负的责任一审法院已经进行了酌定，并在此基础上判定城建鑫科公司承担80%的责任。引发案涉火灾的行为并非帮助行为，火灾报告中的电焊作业属于城建鑫科公司承接的维修作业的附属作业，并非单纯的帮助行为。 燕山机械公司述称，根据［莱高公消火认字（2018）第001号］《火灾事故认定书》以及［莱安监发（2018）61号］莱芜市安全生产监督管理局文件，城建鑫科公司对案涉火灾的发生负有重大过错责任，燕山机械公司及白象科技公司对涉案火灾事故没有过错，不是侵权人，不应承担赔偿责任。一审法院认定燕山机械公司不承担赔偿责任，事实认定清楚，适用法律正确。 人寿保险莱芜支公司向一审法院起诉请求：1.判令城建鑫科公司、白象科技公司、燕山机械公司共同赔偿人寿保险莱芜支公司向山东泰山钢铁集团有限公司支付的保险赔偿金的人民币195万元；2.诉讼费等相关费用由城建鑫科公司、白象公司、燕山机械公司承担。 一审法院认定事实：因本次火灾事故引起的追偿权纠纷另一案件，即中国大地财产保险股份有限公司莱芜中心支公司诉城建鑫科公司、白象科技公司、燕山机械公司一案，济南市中级人民法院于2020年2月28日作出生效的（2020）鲁01民终359号民事判决，认定城建鑫科公司为追偿保险赔偿款的支付主体，白象科技公司及其出资单位燕山机械公司承担责任无事实及法律依据。关于城建鑫科公司支付责任问题，该判决认为城建鑫科公司维修工王恒国在未开具《动火许可证》情况下进行电焊作业，施工过程中金属焊渣飞溅，引燃周围可燃物引发火灾，是事故发生的直接原因。山东泰山钢铁集团有限公司维修工孙峰现场监护不力，在本次事故中亦存在一定过错。在综合考虑事故的实际情况以及过错程度，认定城建鑫科公司应承担80%的责任，山东泰山钢铁集团有限公司承担20%的责任。对于另案中莱芜市辰润物资有限公司已赔偿山东泰山钢铁集团有限公司损失200万元的问题，因该协议明确说明该200万元是针对保险理赔之外的直接财产损失，故该赔偿数额与该案追偿数额的确定无关。 事故发生后，人寿保险莱芜支公司委托泛华保险公估股份有限公司山东分公司对事故进行公估，结论为：一、本案件出险原因认定为火灾。属于本保单保险责任，建议保险人对本次事故赔偿。二、核定本此事故保险人最终赔付金额为195.5万。人寿保险莱芜支公司依据该公估报告及赔付确认书赔偿山东泰山钢铁集团有限公司195.5万元。赔偿款支付后，山东泰山钢铁集团有限公司为人寿保险莱芜支公司出具了《保险权益转让书》。 本案查明的其他事实与（2020）鲁01民终359号民事判决查明的事实一致。 一审法院认为，《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。本案中，人寿保险莱芜支公司依据保险公估报告书、赔付确认书赔偿给山东泰山钢铁集团有限公司195.5万元，山东泰山钢铁集团有限公司为人寿保险莱芜支公司出具了《保险权益转让书》，依据上述法律规定，人寿保险莱芜支公司可以进行追偿。 涉案追偿数额系在同一火灾事故中造成，只是财产保险人不同而形成不同的诉讼，而已经生效的民事判决对于保险追偿款支付主体和支付比例进行了认定，故在城建鑫科公司无其他证据足以证实其观点的情况下，其应承担80%的支付责任，数额为156.4万元（195.5万元×80%）。 综上所述，人寿保险莱芜支公司的诉讼请求，一审法院部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国保险法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告山东城建鑫科建安工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告中国人寿财产保险股份有限公司莱芜市中心支公司保险赔偿款156.4万元；二、驳回原告中国人寿财产保险股份有限公司莱芜市中心支公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计11175元，由原告中国人寿财产保险股份有限公司莱芜市中心支公司负担1737元，被告山东城建鑫科建安工程有限公司负担9438元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人均未提交新证据，经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22350元，由上诉人山东城建鑫科建安工程有限公司负担。 本判决为终审判决

审判员刘彦亭 二〇二〇年五月二十六日 书记员韩雪

2020-09-22