上诉人大唐四川电力检修运营有限公司（以下简称电力检修公司）、成都和齐企业管理服务有限公司（以下简称成都和齐公司）及大唐乡城水电开发有限公司（以下简称大唐水电公司）因与被上诉人李朝军劳动争议一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初15498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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电力检修公司上诉请求：1.撤销（2019）川0105民初15498号的一审民事判决；2.一审、二审诉讼费用均由李朝军、成都和齐公司、大唐水电公司承担。事实与理由：1.一审法院认定电力检修公司是李朝军的名义用工人，系事实认定错误。李朝军的工资、社保均由成都和齐公司发放、购买，因此李朝军与成都和齐公司之间存在劳动合同关系，名义用工单位也应该是成都和齐公司；李朝军由大唐水电公司招聘、考勤、工作管理和解雇，因此李朝军与大唐水电公司之间存在实际用工关系。李朝军的用工主体责任应该由成都和齐公司和大唐水电公司承担；2.一审法院判决应当向李朝军支付解除合同经济补偿金和加班工资，系事实认定错误。李朝军严重违反劳动纪律和规章制度，违反职业道德，被依法解聘，依法不应享受任何经济补偿。李朝军工作岗位系厨师，按行业惯例和实际情况，实行的是综合工时制度，其工资包含了加班工资。再者，一审法院认定其回成都才算休假、在乡城的时间都在上班，与事实不符；3.一审法院判决电力检修公司、成都和齐公司、大唐水电公司承担连带责任系法律适用错误。 成都和齐公司上诉请求：1.撤销（2019）川0105民初15498号民事判决；2.一审、二审诉讼费用均由李朝军承担。上诉事实与理由：1.一审法院关于书面劳动合同的定性有误。成都和齐公司与李朝军依法签订书面劳动合同后，依法缴纳社保，发放工资。成都和齐公司与李朝军并非未依法签订书面劳动合同，而是由于管理工作失误造成了书面劳动合同的丢失。未依法签订书面劳动合同与依法签订书面劳动合同后，由于管理工作失误而丢失了劳动合同，是两种不同性质的问题；2.关于解除劳动关系的经济补偿金，不予认可。李朝军作为厨师，明知道食材有问题，而继续使用危及人身体安全的问题食材，造成公司多名员工腹泻等食品卫生问题。经调查主要原因是李朝军职业操守丧失，工作存在严重失职，给公司造成经济损失，给员工的身心造成伤害，成都和齐公司不应向其支付经济补偿金；3.李朝军在招聘时已与其约定，实行调休制度，并且休假期间的交通费都全部报销，不应向其支付加班费。 大唐水电公司上诉请求：1.撤销（2019）川0105民初15498号民事判决书，改判大唐水电公司无需承担任何责任；2.本案一审、二审诉讼费均由李朝军承担。事实与理由：1.一审程序存在严重的程序错误，损害了上诉人的合法权利。本案为劳动争议纠纷，按规定应当适用劳动仲裁前置程序。但是，李朝军在青羊区劳动人事仲裁争议委员会申请仲裁时并未追加大唐水电公司为当事人，直到诉讼程序才追加大唐水电公司作为第三人，侵犯了上诉人在劳动仲裁阶段的相关权利；2.本案违反了一事不再理的民事诉讼原则。事实上，李朝军曾于2019年4月22日向乡城县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，并对大唐水电公司提出了与本案相同的请求。乡城县劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月28日作出乡劳人仲案字（2019）第1号仲裁裁决书，驳回了李朝军对大唐水电公司的全部仲裁请求。李朝军未在规定时间内起诉，仲裁裁决书已经生效。李朝军再次向大唐水电公司提起相同的诉求，没有新的事实和理由，已违反一事不再理的诉讼原则；3.一审法院还存在认定事实不清，法律适用错误的问题。一方面认定大唐水电公司将厨房物业等劳务外包给电力检修公司，构成服务合同关系；另一方面又认定大唐水电公司是李朝军第二用工单位（实际用工单位），属劳务派遣关系，这两处认定自相矛盾，属于事实认定错误。大唐水电公司认为其仅仅是享受电力检修公司提供的厨房及物业服务，并非实际用工单位，不应当承担任何责任。大唐水电公司无连带经济补偿金、加班工资的义务。 李朝军辩称，1.本案程序合法，根据案件需要追加当事人是符合法律规定的；2.该案是电力检修公司、成都和齐公司、大唐水电公司违法行为造成，损害李朝军的合法权益，承担连带责任符合法律规定。综上，电力检修公司、成都和齐公司、大唐水电公司的上诉事实和理由均不成立，一审事实认定清楚，法律适用正确，应予以维持原判。 电力检修公司辩称，1.成都和齐公司认可与电力检修公司是劳务外包关系，一审法院认定是劳务派遣关系与事实不符；2.李朝军认可其是大唐水电公司招聘，受大唐水电公司管理，自认为属于水电公司的员工，一审法院认为大唐水电公司是实际用工单位（第二用工单位），大唐检修公司是名义用工单位（第一用工人）没有法律依据。 成都和齐公司辩称，1.成都和齐公司与电力检修公司签订的是外包协议，实际上李朝军是被派到大唐水电公司做厨师，但其是大唐水电公司招聘的。但成都和齐公司与李朝军签订劳动合同后，因为管理失误造成劳动合同遗失，不能认定我方未与李朝军签订劳动合同；2.电力检修公司是外包公司，大唐水电公司是我方盈利的一个项目，电力检修公司外包大唐水电公司项目是事实。 大唐水电公司辩称，对电力检修公司和成都和齐公司的上诉请求没有异议，但是不完全认可其理由，我方只接受电力检修公司提供的物业及厨房管理服务，不存在劳动派遣的关系，李朝军的招聘、管理也不是由大唐水电公司负责。 李朝军向一审法院诉讼请求：电力检修公司、成都和齐公司及大唐水电公司向李朝军支付未依法签订书面劳动合同的11个月双倍工资63996.35元（5817.85元×11个月）；2.电力检修公司、成都和齐公司及大唐水电公司向李朝军支付解除劳动关系的经济补偿金8726.77元（5817.85×1.5个月）；3.电力检修公司、成都和齐公司及大唐水电公司向李朝军支付法定节日加班费10431.72元（13天×267.48元／天×3倍）；4.电力检修公司、成都和齐公司及大唐水电公司向李朝军支付休息日加班费33702.48元（63天×267.48元／天×2倍），以上合计116857.32元；5.本案诉讼费由电力检修公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：2017年12月13日、2019年1月25日，电力检修公司（甲方）与成都和齐公司（乙方）分别签订《劳务用工服务协议》，约定：甲方按具体项目向乙方出具劳务用工委托单，乙方凭劳务用工委托单向甲方安排劳务人员，协助甲方完成项目工作。乙方人员有下列行为的，甲方有权要求乙方立即停止劳务工作并予以整改：严重违反劳动纪律和规章制度的；严重失职，给甲方造成经济损失的；被依法追究刑事责任的；试用期不符合录用条件的人员；不能胜任工作，经调整工作岗位两次以上，或连续两次以上考核不合格的。 电力检修公司承揽大唐水电公司位于稻城项目基地的厨房、后勤等业务，大唐水电公司与电力检修公司存在物业管理服务关系，大唐水电公司为被服务单位。 2018年1月29日，李朝军经人介绍进入大唐水电公司稻城项目部从事厨师工作。李朝军作为厨师，接受厨房领导管理以及大唐水电公司的管理。 李朝军社保由成都和齐公司从2018年2月开始缴纳。李朝军工资单载明基本工资1500元、岗位工资1500元、艰苦津贴650元、通讯费100元、效益工资750元（2018年6月起为1250元、2018年11月起为1750元）、月度奖金几百至一千多元。《成都和齐企业管理服务有限公司大唐四川电力检修运营有限公司乡城营地项目员工2018年2月-2019年2月工资单》载明，李朝军2018年2月至2019年2月实发工资分别为5312.21元、5536.35元、5536.35元、4917.07元、5912.10元、5978.16元、5788.26元、5729.28元、6150.26元、6631.38元、5956.26元、6366.57元、3244.58元。 李朝军银行明细中显示：2018年2月至2019年2月期间，成都和齐公司财务人员齐志刚每月向李朝军账户转账转入5312.21元、5536.35元、5536.35元、4917.07元、5912.10元、5978.16元、5788.26元、5729.28元、6150.26元、6631.38元、5956.26元、6366.57元、3244.58元。李朝军主张其2018年2月至2019年1月的月平均工资为5817.85元。 2018年5月2日至2018年5月17日，李朝军休假15天从稻城回成都；2018年8月27日至2018年9月10日，李朝军休假15天从稻城回成都；2018年12月13日至2018年12月28日，李朝军休假16天从稻城回成都。李朝军的休假申请、往返机票由大唐水电公司审核、报销。除了回成都休假时间外，李朝军每天均在大唐水电公司厨房上班。 2019年2月12日《关于春节期间食堂食品造成部分员工腹泻原因及过程调查询问笔录》以及2019年2月14日《春节期间乡城食堂食品造成部分员工腹泻事件调查询问笔录》主要内容：被询问人为李朝军，春节期间，李朝军发现食品存在一定问题，但未向公司有关部门反映，并继续使用存在问题的食品，造成公司多名员工腹泻等问题。李朝军主张是食料采购太多、冰箱保存出现的问题。但相关单位不予认可。 2019年2月15日，大唐水电公司向电力检修公司发送《大唐乡城水电开发有限公司关于调离劳务外包人员李朝军的函》（大唐乡城水电函［2019］9号）载明，2019年春节期间，大唐水电公司与电力检修公司签订的《大唐甘孜州南部梯级水电生产集控中心营地物业管理服务项目合同》服务范围的员工食堂，多次发生食品卫生问题。经调查，发生食品问题的主要原因是当值厨师李朝军（属于电力检修公司劳务外包人员）职业操守丧失，工作存在严重失职，给公司造成经济损失；请电力检修公司将李朝军调离项目。 李朝军于2019年2月15日离开大唐水电公司稻城项目部。李朝军于2019年4月25日向乡城县劳动委员会申请仲裁，请求裁决：大唐水电公司支付未签订劳动合同的11个月双倍工资63813.06元、解除劳动关系的经济补偿8701.7元，法定节假日加班费10402元、休息日加班费33606.72元。2019年6月28日，该仲裁委员会作出乡劳人仲案字［2019］第1号仲裁裁决书，认定李朝军与大唐水电公司不具备劳动法上的管理与被管理关系，不能认定双方存在劳动法上的劳动关系，遂裁决驳回李朝军的仲裁请求。其后，该仲裁裁决书发生法律效力。2019年7月8日，李朝军向青羊区劳动仲裁委申请仲裁，请求裁决：1.电力检修公司向李朝军支付电力检修公司、成都和齐公司及大唐水电公司向李朝军支付未依法签订书面劳动合同的11个月双倍工资63996.35元（5817.85元／月×11个月）；2.电力检修公司向李朝军支付解除劳动关系的经济补偿金8726.77元（5817.85×1.5个月）；3.电力检修公司向李朝军支付法定节日加班费10431.72元（13天×267.48×3倍）；4.电力检修公司向李朝军支付休息日加班费33702.48元（63天×267.48×2倍），以上合计116857.32元。2019年9月10日，青羊区劳动仲裁委出具《超期未审结案证明》。后李朝军诉至一审法院。 一审法院审理中，成都和齐公司为证明其主张，还提供成都和齐公司（甲方）与李光芝等人（乙方）签订《劳动合同书》，约定：甲方外包乙方到电力检修公司工作，并安排其在厨师岗位工作，乙方同意根据劳务发包单位工作需要执 行综合计算工时工作制。据此主张成都和齐公司与劳务人员均已经签订劳动合同，但现在找不到成都和齐公司与李朝军所签订劳动合同。李朝军向一审法院提交《大唐乡城（唐电）水电开发有限公司员工休假审批单》、机票信息、《大唐乡城（唐电）水电开发有限公司2018年12月份部门考勤表》、微信聊天，用以证明：李朝军工作期间，单位有考勤表，从2018年2月至离职前工作期间共休假45天，其他时间均在上班，李朝军在法定节假日上班13天及休息日加班63天（108天-45天）的事实。电力检修公司认为审批表不能达到李朝军的证明目的。而机票信息与本案无关，考勤表的真实性不予认可。该组证据证明李朝军是综合工时制，不存在加班。且李朝军与电力检修公司不存在任何关系。成都和齐公司认为审批表、机票信息与公司无关。对考勤表、微信聊天予以认可。大唐水电公司对该组证据的三性均不予认可。 一审法院认定上述事实，主要依据仲裁申请书、超期未审结案证明、银行交易明细清单、仲裁裁决书、员工休假审批单、考勤表、微信聊天、关于调离劳务外包人员李朝军的函、工资单、社保缴费明细、劳动合同书、当事人陈述等证据。 一审法院认为，2018年2月1日至2019年2月15日，李朝军在大唐水电公司位于稻城项目基地厨房工作的事实成立。电力检修公司承揽大唐水电公司位于稻城项目基地的厨房、后勤等业务，应当认定大唐水电公司将厨房等劳务外包给了电力检修公司。电力检修公司依据其与成都和齐公司签订协议，由劳务派遣单位成都和齐公司向劳务人员李朝军等支付工资、缴纳社保等，应当认定李朝军的用人单位是成都和齐公司。结合用工实际情况，应当认定电力检修公司是李朝军第一用工单位（名义用工单位）、大唐水电公司是李朝军第二用工单位（实际用工单位）。 一、关于未签订书面劳动合同的双倍工资。成都和齐公 司作为李朝军的用人单位，应与李朝军及时签订《劳动合同书》，但成都和齐公司陈述双方所签订的劳动合同并未查找到，虽提交了成都和齐公司与李光芝等人签订的《劳动合同书》，但不能佐证与李朝军已经签订书面劳动合同，成都和齐公司提交的现有证据不足以证明其与李朝军已经签订劳动合同，故应当认定双方未签订书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”用人单位与劳动者建立劳动关系，应及时签订书面劳动合同。逾期未签订劳动合同应当支付李朝军未签劳动合同双倍工资不足部分。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定仲裁时效为一年。结合李朝军于2019年4月25日向乡城县劳动委员会申请仲裁，故未签劳动合同双倍工资从2018年4月26日开始计算至2019年1月31日止。双倍工资属于惩罚性赔偿金而非劳动者应当获得的劳动报酬，其计算基数应当为扣除加班费、非常规性奖金、福利性、风险性项目后的正常工作时间的月工资。依据工资表等，应当认定李朝军月底薪为固定工资部分，即基本工资1500元、岗位工资1500元、艰苦津贴650元、通讯费100元、效益工资750元，合计4500元，其余为当月奖励等，故成都和齐公司应支付李朝军未签订劳动合同双倍工资不足部分为41120.69元（4500元／月×9月＋4500元／月÷21.75天／月×3天）。 二、关于解除劳动关系的经济补偿金。2019年2月15 日，李朝军因食品安全事件被大唐水电公司调离项目部厨房工作，退回电力检修公司。电力检修公司、成都和齐公司认可大唐水电公司对李朝军的处理意见，但电力检修公司、成都和齐公司获悉后未与李朝军协商继续保持或者解除劳动关系问题，在李朝军离开大唐水电公司稻城项目部后，因缺乏劳动合同约定，李朝军不知道尚有其他用工单位、用人单位，应当视为双方从此协商解除劳动关系。大唐水电公司只是将李朝军予以调离，李朝军与成都和齐公司劳动关系、与电力检修公司劳务派遣关系，应当视为因李朝军离开项目部而协商一致解除。故李朝军要求成都和齐公司支付解除劳动关系的经济补偿金8726.77元（5817.85元／月×1.5月），一审法院予以支持。电力检修公司、大唐水电公司作为用工单位，应当对此承担连带支付责任。 三、关于休息日加班费和法定节日加班费。李朝军从2018年2月1日至2019年2月15日，除回家休假46天外，每天上班。因考勤表显示李朝军休假方式为连续调休、其他时间存在当月满勤情况，故应当认定李朝军除回家休假外均在上班。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定仲裁时效为一年。结合李朝军于2019年4月25日向乡城县劳动委员会申请仲裁，故对李朝军工作期间从2018年4月26日开始的应休周末时间为84天，扣除休假时间46天，其要求支付休息日加班费的主张，一审法院予以支持。故应支付李朝军休息日加班工资20329.04元［5817.85元／月÷21.75天／月×（84-46）天×2倍］。李朝军从2018年4月26日开始的工作期间法定节假日上班时间为10天，单位应当支付其法定节日加班费8024.62元（10天×5817.85元／月÷21.75天／月×3倍）。用人单位成都和齐公司和用工单位电力检修公司、大唐水电公司对此承担连带支付责任。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第五十八条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、成都和齐公司于判决发生法律效力之日起十日内向李朝军支付未依法签订书面劳动合同双倍工资不足部分41120.69元；二、成都和齐公司、电力检修公司、大唐水电公司于判决发生法律效力之日起十日内连带向李朝军支付解除劳动关系的经济补偿金8726.77元；三、成都和齐公司、电力检修公司、大唐水电公司于判决发生法律效力之日起十日内连带向李朝军支付休息日加班工资为20329.04元；四、成都和齐公司、电力检修公司、大唐水电公司于判决发生法律效力之日起十日内连带向李朝军支付法定节日加班费8024.62元；五、驳回李朝军的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由成都和齐企业管理服务有限公司、大唐四川电力检修运营有限公司、大唐乡城水电开发有限公司负担。 二审期间，上诉人电力检修公司向本院提一份邮件截屏和收文处理笺，拟证明大唐水电公司向电力检修公司发送的大唐乡城水电函（2019）9号《关于调离劳务外包人员李朝军的函》的实际日期是2019年5月17日，不是一审法院认定的2019年2月15日。成都和齐公司质证后对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。大唐水电公司质证后认为，该份证据只是一个邮件截图，没有截图的真实来源，对其真实性不予认可；该函确实是在其载明的时间2月15日已经发送；该证据应当在一审时提交，此时提交不符合法定形式，不属于新证据，不能达到其证明目的且与本案无关联性，因此对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。李朝军质证后认为，该份证据不属于新证据，该函的内容实质是大唐水电公司与电力检修公司之间配合处理劳动争议，以侵害李朝军的合法权益，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。对于该证据，本院认为，该份证据仅是邮件截图，属于电子证据种类，根据电子证据的易改变、易伪造的特性，电力检修公司又未提供其他证据相印证，本院对该份证据不予采信。 上诉人成都和齐公司、大唐水电公司、被上诉人李朝军均未提交新的证据。本院经二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认

一、维持（2019）川0105民初15498号民事判决第一项，即“成都和齐企业管理服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向李朝军支付未依法签订书面劳动合同双倍工资不足部分为41120.69元”； 二、撤销（2019）川0105民初15498号民事判决第五项，即“驳回李朝军的其他诉讼请求”； 三、变更（2019）川0105民初15498号民事判决第二项，即“成都和齐企业管理服务有限公司、大唐四川电力检修运营有限公司、大唐乡城水电开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带向李朝军支付解除劳动关系的经济补偿金8726.77元”变更为“成都和齐企业管理服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向李朝军支付解除劳动关系的经济补偿金8726.77元”； 四、变更（2019）川0105民初15498号民事判决第三项，即“成都和齐企业管理服务有限公司、大唐四川电力检修运营有限公司、大唐乡城水电开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带向李朝军支付休息日加班工资为20329.04元”变更为“成都和齐企业管理服务有限公司、大唐四川电力检修运营有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带向李朝军支付休息日加班工资为20329.04元”； 五、变更（2019）川0105民初15498号民事判决第四项，即“成都和齐企业管理服务有限公司、大唐四川电力检修运营有限公司、大唐乡城水电开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带向李朝军支付法定节日加班费8024.62元”变更为“成都和齐企业管理服务有限公司、大唐四川电力检修运营有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带向李朝军支付法定节日加班费8024.62元”； 六、驳回李朝军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由成都和齐企业管理服务有限公司、大唐四川电力检修运营有限公司负担，三上诉人分别上诉的二审案件受理费共计30元，由成都和齐企业管理服务有限公司、大唐四川电力检修运营有限公司各负担15元。 本判决为终审判决

审判长牛玉洲 审判员邓凌志 审判员陈丽华 二〇二〇年八月十七日 书记员杨春容

2020-09-16