上诉人御园景观集团有限公司（以下简称御园景观公司）因与上诉人朱成新承揽合同纠纷一案，均不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初16137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结

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御园景观公司上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回朱成新的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由朱成新承担。事实与理由： 一、御园景观公司与朱成新之间关于案涉工程款并未进行最终结算，即在案涉工程款的工程量以及计算标准均未明确的情况下，一审法院径直作出一审判决，是事实认定错误，应当予以撤销。虽然御园景观公司按照朱成新提交的相关结算书中的应付款支付了相关款项，但朱成新提交的相关结算书均未有工程部以及主管领导意见，且在双方并未对案涉工程进行最终结算的情况下，无法确认朱成新实际完成的立体花架面积。首先，根据朱成新提交的银行流水显示，御园景观公司最后向朱成新支付的款项是2018年9月26日，即2018年9月25日之后，朱成新仍然继续向御园景观公司申请结算，但御园景观公司未再向朱成新支付相关款项，因在此阶段，御园景观公司对案涉工程进行现场勘验时，发现已经向朱成新支付的款项与朱成新实际完成的工程量并不相符合。且御园景观公司向朱成新支付的工程款已经超过其已经完成的工程量。因此，御园景观公司要求与朱成新对案涉工程继续结算确认，但朱成新一直不予配合。 其次，案涉工程虽由倪宏雄负责跟进，但关于案涉工程的实际工程量还需要工程部和主管领导的审批意见，然而朱成新提交的相关结算书中的工程部和主管领导意见均为空白，即御园景观公司对案涉工程的主管部门对案涉工程的实际完成情况以及付款情况一概不知情，且在相关结算书均没有主管部门领导签字确认的情况下，御园景观公司财务部门仍然向朱成新支付相关款项有违正常工程公司的付款流程。御园景观公司发现倪宏雄可能收取了朱成新不正当费用，因而通过其职务的便利致使御园景观公司向朱成新超额支付相关款项，即倪宏雄与朱成新存在利益关系，直接损害了御园景观公司的合法权益，这是御园景观公司的管理疏忽，但并不能以此断定御园景观公司对朱成新已完成的工程量予以确认，更不能以此作为本案定案的依据。 再者，按照御园景观公司与朱成新的合同约定，在朱成新完成案涉工程时，御园景观公司仍需要对案涉工程进行验收，验收之后必定会有最终的结算书，但本案并无相关证据确认案涉工程已经验收或者有最终结算，朱成新提交的结算书均为按时段且朱成新单方面统计的数字，并不代表是双方的最终结算意见，并在双方对该结算具有较大分歧的情况下，一审法院径直将该结算意见作为本案定案的依据。 二、御园景观公司在一审审理期间，为了查明本案事实及明确朱成新已完成的实际工程量，曾向一审法院申请了司法鉴定，但一审法院无正当理由未同意御园景观公司的申请，不符合《人民法院司法鉴定工作暂行规定》以及《民事诉讼法》的相关规定，也损害了御园景观公司的正当权利。因案涉工程的工程量及工程价款分歧较大，为查明本案相关事实，应当对案涉工程进行鉴定。 针对御园景观公司的上诉，朱成新答辩称，御园景观公司的上诉理由不能成立，应驳回其上诉请求。一、正是因为御园景观公司在工程结束后不给朱成新进行最终结算，所以朱成新提起诉讼是有法律依据的，且根据双方合同约定的结算条款，双方进行最终结算显然是每一次的进度结算相加，得出最终结算。御园景观公司的项目部经理是在工地上代表公司的，因此其作出的结算行为应当认为是御园景观公司的行为。二、最后两次结算也是经过公司项目经理及项目部的人到现场进行测量最后确定的，不是朱成新单方确认的数量。至于御园景观公司内部的审批流程，与朱成新没有任何关系。在此之前，双方的结算行为，公司一直是认可的。因此，朱成新一审的诉讼请求是有事实和法律依据的，二审应当支持。三、对于御园景观公司在上诉状中提到司法鉴定的问题，本案因案涉工程已经被拆除，而且御园景观公司已经从业主方拿到了全部工程款，本案不具备鉴定的条件。四、对倪宏雄的身份问题，公司一审时已经认可其为项目部经理，现在改口说是项目部的一名管理人员，明显与事实不符。综上，朱成新请求驳回御园景观公司的上诉请求。 朱成新亦不服一审判决，提起上诉，上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持朱成新的一审诉讼请求；2.二审诉讼费用由御园景观公司承担。事实与理由： 一、一审没有支持朱成新要求御园景观公司给付的立体花架焊接劳务费219200元及刷防火漆劳务费69180元是错误的。在一审庭审过程中，朱成新依法向法庭提交立体花架焊接1370平方米及刷防火漆4612平方米的结算书，付款审批单，在结算书中均有御园景观公司项目经理倪宏雄和部门经办人签字确认。之前朱成新与御园景观公司之间结算的习惯也都是这样结算的。因此，该结算合法有效，依法应当确认其效力。一审法院认为关于花架焊接1370平方米，朱成新提交的证据中没有御园景观公司工程部人员和部门负责人的签字与事实不符。一审法院认为无法认定朱成新是否已经完成该部分工程也没有依据。一审法院认为刷防火漆4612平方米的劳务费69180元，应包含在立体绿化单价内。但朱成新认为，根据双方签订的合同来看并没有将该费用包括在内，因此一审法院对此认定是没有依据的。二、根据双方合同的约定，御园景观公司应当在朱成新工程完工后付清所有费用，但是御园景观公司并没有按照合同约定及时付清。因此，御园景观公司应承担付款不及时的违约责任。朱成新要求御园景观公司给付未付款部分利息是有依据的，一审法院没有支持是错误的。三、从双方签订的合同内容来看，朱成新认为双方签订的是劳务分包合同，并不是承揽合同，因此一审法院认定为承揽合同是没有依据的。 针对朱成新的上诉，御园景观公司答辩称，工程没有最终结算，结算书中有项目施工管理人员的签字，但不是项目经理，结算书也没有工程部和主管领导的签字确认，不能认定为御园景观公司对该工程的结算、工程的工程量及造价进行确认。且项目施工管理人员与朱成新有经济往来，公司怀疑有私下利益关系，因此不能以项目经理单方签字确认双方工程量的结算造价。关于结算问题，双方的合同中明确约定了承包价格及付款方式，且案涉工程需要验收达到合同要求付清工程款，但是案涉工程并没有最终验收，且因为施工问题已经被拆除。正常的工程施工合同，就算公司有提前预付工程款，但没有最终结算确认也并不能认定公司对该工程的工程量及单价予以确认。朱成新依据的结算书只有班组和项目的意见，并没有工程部和主管领导的意见，不符合常理。其他意见同上诉意见一致。 朱成新向一审法院起诉请求：御园景观公司向朱成新支付劳务费423180元及以423180元为基数自2018年9月1日起至付清之日止按年息6%给付利息暂计30000元，合计为453180元；本案诉讼费用由御园景观公司承担。庭审中，朱成新补充：本次起诉系针对合同立体花架部分的劳务费用。 一审法院经审理查明：2018年5月16日，珠海御景景观工程有限公司为甲方、发包方，朱成新为乙方、承包方签订《钢结构专业工程分包合同》一份，约定：甲方将位于珠海市前山水质净化厂工程景观工程（二期）施工中的“立体绿化钢结构及廊架钢结构焊接、打磨、油漆”项目发包给乙方施工，计划开工日期为2018年5月20日，计划完工日期为2018年7月20日，总日历天数60天；乙方按照甲方与发包方签订的包干价方式，立体绿化每平方160元（不含税），按实际完成面积计算。廊架按吨位计算，每吨2600元（不含税），按甲方实际进场钢材计算，乙方出具工资表。增减造价部分按签证结算金额结算费用。付款方式：1、乙方每月25日前按实际完成任务工程量的劳务费上报甲方，甲方必须次月15日前按实际完成劳务价款支付劳务费至80%。2、甲方在乙方工人及设备进场后5日内支付进场三万元作为前期施工费用，在下月进度款中扣除，劳务承包费用按月支付至实际完成劳务费的80%，所承包工程完工后付结算款的90%，余款10%待所承包工程完工，甲方一个月内验收达到合同要求后付清。第十条施工验收约定：1、乙方应按本合同约定的质量标准组织施工，确保施工质量。竣工验收时，业主、监理等相关方提出的工程质量缺陷，乙方应无偿维修。施工完毕，乙方应及时向甲方提交自检报告，通知验收；甲方应当及时对乙方施工成果组织有关部门一个月内进行验收。2、乙方应配合甲方对其工作进行初步验收及工程竣工验收；甲方验收工作中需要第三方验收时需要乙方配合时，乙方应按甲方的指令予以配合。 合同签订后，朱成新即带施工队入场施工。御园景观公司主张朱成新负责的工程包括前山水厂墙面立体花架（三面墙）和廊桥工程。对于立体花架，根据御园景观公司的现场测量结果，Ｋ-Ａ轴立面面积为883.92㎡［20.3×（4.2＋3.3×2）＋7.7×（4.2＋（6＋22.3）×（4.2＋3.3×4）＋4.5×（3.3×2＋3.3×4）＋7.7×3.3×2），Ａ-Ｋ轴立面面积为738.30㎡［（9＋3.5＋2.2＋14.2）×（4.2＋3.3×4）＋（5.5＋16.3）×（4.2＋3.3×2）］，13-1轴立面面积为888.27㎡［（18.7＋20.8）×（4.2＋3.3×2）＋（7.1＋5.8＋5.3）×（3.3×2）＋（2.8＋9.6＋13＋3.1）×（3.3×3）＋9×3.3×2］，窗户面积为388.32㎡（1.75×1.6×3＋2.75×1.48×11＋2.73×1.63×12＋2.33×1.65×9＋0.98×1.65×6＋5.2×1.6×2＋3.5×3.8×0.54×1.64×12＋1.73×1.63×9＋0.98×1.65×5＋5.3×2.9＋5.8×2.9＋5.8×1.65×2＋5.2×3.8＋1.73×1.63×10＋2.73×1.63×11＋2.3×1.65×4），整个工程基底围度为173.7米（22.3米＋6米＋4.5米＋7.7米＋4.5米＋20.3米＋20.8米＋5.3米＋5.8米＋7.1米＋18.7米＋16.3米＋5.5米＋14.2米＋2.2米＋3.5米＋9米）。御园景观公司主张朱成新的立体花架施工面积应为“Ｋ-Ａ轴立面面积”＋“Ａ-Ｋ周围环境立面面积”＋“13-1轴立面面积”-“窗户面积”＝2122.17平方米。朱成新对此不予认可，并主张其在施工完成后曾对项目完成面积进行测量。 朱成新主张在施工过程中曾分批向御园景观公司申请工程进度款，具体如下： 一、2018年6月26日结算书记载：兹有珠海前山水质净化工程立体花架安装工程，该工程由朱成新施工队负责安装，已安装立体花架面积1072.5平方米，现结算本次工程进度款，根据合同的80%结算，应为人民币137280元，前期借支30000元，本次应工程款项人民币107280元，……。朱成新在班组意见中签名确认，倪宏雄在项目部意见中签名确认。朱成新主张其名下中国农业银行账户（账号尾数：5672）交易明细清单中的2018年5月28日30000元、7月9日50000元，7月20日20000元、7月23日37280元即为该结算书获批后御园景观公司分批支付的工程进度款。 二、2018年7月25日结算书记载：兹有珠海前山水质净化工程立体花架安装工程，该工程由朱成新施工队负责安装，已安装立体花架面积1500平方米，现结算本次工程进度款，根据合同的80%结算，应为人民币192000元，……。朱成新在班组意见中签名确认，倪宏雄在项目部意见中签名确认。朱成新主张其名下中国农业银行账户（账号尾数：5672）交易明细清单中的2018年8月15日92000元、8月23日50000元、8月30日50000元即为该结算书获批后御园景观公司分批支付的工程进度款。 三、2018年8月25日结算书记载：兹有珠海前山水质净化工程立体花架安装工程，该工程由朱成新施工队负责安装，已安装立体花架面积1240平方米，现结算本次工程进度款，根据合同的80%结算，应为人民币158720元，……。朱成新在班组意见中签名确认，倪宏雄在项目部意见中签名确认。朱成新主张其名下中国农业银行账户（账号尾数：5672）交易明细清单中的2018年9月13日58720元、9月19日50000元、9月26日50000元即为该结算书获批后御园景观公司分批支付的工程进度款。 四、2018年9月25日结算书记载：兹有珠海前山水质净化工程廊桥工程，该工程由朱成新施工队负责，8月26日-9月25日已完成廊桥工程量30吨，现结算本次工程进度款，根据合同的80%结算，应为人民币陆万贰仟肆佰元整，……。朱成新在班组意见中签名确认，倪宏雄在项目部意见中签名确认。御园景观公司工作人员林丹燕、杨金凤分别于2018年9月30日、10月9日在申请单上签名，但部门负责人和总经理批准栏为空白。 五、2018年9月25日结算书记载：兹有珠海前山水质净化工程立体花架安装工程，该工程由朱成新施工队负责安装，8月26日-9月25日已安装立体花架面积400平方米，现结算本次工程进度款，根据合同的80%结算，应为人民币伍万壹仟贰佰元整。朱成新在班组意见中签名确认，倪宏雄在项目部意见中签名确认。朱成新名下中国农业银行账户（账号尾数：5672）交易明细清单显示：2018年10月22日，御园景观公司向朱成新转款51200元，备注：立体花架安装人工。 对于前述五份结算书，御园景观公司认可倪宏雄系该公司聘请的项目经理，但认为结算书中均缺乏部门负责人的指示意见，证明御园景观公司对朱成新要求结算的工程款金额是没有最后审核的，数据以及价格都是朱成新单方面计算得出，御园景观公司不予认可。 除前述结算书外，朱成新主张还向御园景观公司申请划付进度款175360元（立体花架焊接1370㎡，总价应为219200元）和69180元（刷防火漆4612㎡），御园景观公司员工林丹燕、林彦冰已分别在申请单上签名，但未获划付。综上，御园景观公司已向朱成新支付工程款539200元，尚有423180元未付。 御园景观公司向一审法院提交2019年4月16日廊桥工程结算书，载明：朱成新施工队……8月26日-9月25日已完成廊桥工程量27.69吨，未安装，现结算本次工程款，根据1600元／吨结算，应为人民币44304元。朱成新在班组意见中签名，倪宏雄在项目部意见中签名并署意见“工程量属实，加工规格单价需成本审核，因材料型号不一样，加工情况不一样”，御园景观公司员工在主管领导意见中签名确认。御园景观公司主张双方已对廊桥项目的工程量进行结算，御园景观公司已将该部分工程款全额支付给朱成新，朱成新亦向御园景观公司出具相应收款收据，该项目工程款已结清。 另查明：朱成新、御园景观公司确认双方未就工程款最后结算，案涉立体花架和廊桥工程均已拆除。 再查明：住房城乡建设部《园林绿化工程工程量计算规范》（住房和城乡建设部公告第1575号，2012年12月25日颁布）工程量清单编制第4.2.5项规定：垂直绿化种植工程量计算规则为：1.以平方米计量，按设计图示尺寸以绿化水平投影面积计算；2.以米计量，按设计图示种植长度以延长米计算。工作内容包括：1.起挖；2.运输；3.栽植容器安装；4.栽植；5.养护。 一审法院认为：朱成新、御园景观公司约定将珠海市前山水质净化厂工程景观工程（二期）钢结构专业工程分包给朱成新，从合同内容以及朱成新、御园景观公司庭上陈述来看，该钢结构工程系由朱成新进行立体花架及廊桥焊接，朱成新可自行安排施工过程，并向御园景观公司交付工作成果。御园景观公司与朱成新之间并未形成劳动力的支配与被支配关系。因此，一审法院认定朱成新、御园景观公司之间并非劳务关系，而是承揽关系。 《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。根据合同约定：朱成新每月25日前按实际完成工程量的劳务费上报御园景观公司，御园景观公司必须次月15日前按实际完成劳务价款支付劳务费至80%。朱成新先后于2018年6月26日、7月25日、8月25日和9月25日就立体花架安装的工程款向御园景观公司递交结算书，御园景观公司已按结算书请款金额向朱成新支付相应的工程款，应视为御园景观公司已对朱成新完成的工程量进行审核并同意。御园景观公司虽提供相关现场测量数据和计量标准，但从合同约定工期与实际完成进度、廊桥结算时间来看，立体花架工程的进行可能会存在图纸变更、项目增减等情形，导致实际工程量增大，工期也因此拖延半年之久。御园景观公司在已确认朱成新结算书内容的情况下否认朱成新已完成的工程量，又未能举证证明，应负相应不利后果。故对该部分工程量（立体花架安装），一审法院予以确认，工程完成面积合计4212.5㎡（1072.5㎡＋1500㎡＋1240㎡＋400㎡）。 对于立体花架焊接1370㎡对应的工程款，朱成新提交的申请单中并无御园景观公司工程部人员和部门负责人的签名，御园景观公司亦未就该部分工程向朱成新支付任何工程款，朱成新虽称已对项目进行测量，但未能举证证明，应负相应不利后果，一审法院无法认定朱成新是否已经完成该部分工程。对于刷防火漆4612㎡的工程款69180元，按照分包合同约定，朱成新的工作范围包括“立体绿化钢结构及廊桥架钢结构焊接、打磨、油漆按施工图纸及规范要求施工”，因此，油漆项目费用应包含在立体绿化单价内，朱成新主张上述刷漆费用，没有事实依据，一审法院不予采纳。 对于廊桥的工程款，朱成新、御园景观公司已进行结算，且御园景观公司已向朱成新付清工程款，对于该部分工程款，一审法院无需再行认定。 基于前述各项认定，因案涉立体花架已被拆除，朱成新、御园景观公司又未对朱成新完成的工程量进行结算，一审法院仅能根据御园景观公司已认可朱成新完成立体花架面积4212.5㎡确认相关费用。同时，案涉立体花架已经拆除，也不存在竣工验收的问题，御园景观公司应全额支付费用。按照合同约定单价，御园景观公司应向朱成新支付工程款674000元（4212.5㎡×160元／㎡），御园景观公司已支付539200元，还应向朱成新支付134800元。 关于逾期付款利息。朱成新、御园景观公司虽在合同中约定朱成新每月25日前按实际完成工程量的劳务费上报御园景观公司，御园景观公司必须次月15日前按实际完成劳务价款支付劳务费至80%。但事实上朱成新、御园景观公司除前述已经确认的4212.5㎡外，并无其他可以确认或已经确认的工程量，甚至朱成新、御园景观公司在2019年4月才对廊桥工程进行结算。朱成新主张御园景观公司应自2018年9月1日起支付逾期付款利息，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百五十一条之规定，一审作出如下判决：一、御园景观公司于判决发生法律效力之日起三日内向朱成新支付承揽费用134800元；二、驳回朱成新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4049元，由朱成新负担2845元，御园景观公司负担1204元。 二审时，朱成新提交2018年10月26日结算书，证明结算安装立体花架面积1370平方，按合同约定80%结算进度款，公司应当支付1753605元。2018年11月8日结算书，2018年9月26日-10月26日，双方结算安刷立体绿化钢结构防火漆涂料面积4612平方，按合同约定80%结算进度款，公司应支付给朱成新69180元，但是没有依约支付。 御园景观公司质证称：对两份证据的合法性、真实性、关联性均不认可，公司没有对该两份结算书进行确认，正因为公司不确认该结算书，因此，未向朱成新支付相关工程款，该结算书不能证明朱成新关于公司已经确认结算的工程量及单价的主张。 御园景观公司提交前山水质净化厂工程景观工程（二期）施工办公楼外立面面积测绘报告。一审提出了鉴定申请，法院没有同意，公司咨询后说是可以做，后公司单方委托做了鉴定，一审法院认定面积数是4000多平方，但鉴定的面积数是按照外立面面积计算的。分包合同已经说了是立体绿化钢结构，朱成新的计算方式是按照钢结构体积计算，明显不符合事实，应当按照外立面面积计算。 朱成新质证称该证据不具备合法性、真实性、关联性，且陕西工程勘察研究院有限公司珠海分公司是否具备测绘的能力，无法进行考察，该鉴定也没有具体的鉴定日期。该测绘报告第一页概述中，该公司提到了2020年1月4日组织作业人员进场实测，因为案涉工程已经被拆除，如何实测。计算的外立面积理据与事实严重不符，因此该报告不能作为认定案件事实的依据。 对双方提交的上述证据，本院将结合本案事实和其他证据综合认定。 本院另查明，朱成新提交的中国农业银行交易明细清单显示，朱成新于2018年9月13日收到御园景观公司工程款后，立即于当天向御园景观公司项目经理倪宏雄转账1万元；朱成新于2018年10月22日收到御园景观公司工程款后，于次日向倪宏雄转账1万元。 对一审法院查明的其他事实，本院予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9071元，由朱成新负担6075元，由御园景观集团有限公司负担2996元，多收部分本院予以退回。 本判决为终审判决

审判长谭炜杰 审判员贺心 审判员黄汉源 二〇二〇年七月三日 书记员郑燕霞

2020-09-15